保密和檔案管理工作新規對赴美上市中概股的影響
作者：黃晶晶 林懇 余心朵 2022-04-072022年4月2日，中國證監會會同財政部、國家保密局、國家檔案局發布《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定（征求意見稿）》（以下簡稱“《新規》”）[1]，對《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》(證監會公告〔2009〕29號)進行修改公開征求意見。本次新規將法規的適用范圍擴大至間接上市企業，將“境內企業”定義為包括在境外直接發行上市的境內股份有限公司和境外間接發行上市主體的境內運營實體。因此，新規一經實施，將對赴美上市的中概股企業產生重要影響。新規對中概股產生影響的主要修改如下：
一、增加程序性要求，明確企業保密責任
新規要求，境內企業向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供、公開披露，或者通過其境外上市主體等提供、公開披露涉及國家秘密、機關單位工作秘密的文件、資料的，應當依法報有審批權限的主管部門批準，并報同級保密行政管理部門備案。
本次新規將需要報主管部門批準和保密部門備案的文件資料范圍，從“國家秘密”擴展到“國家秘密和機關單位工作秘密”。但是，關于“國家秘密”和“機關單位工作秘密”的具體范圍，新規并未作出明確規定，僅提出“是否屬于國家秘密不明確或者有爭議的，應當報有關保密行政管理部門確定；是否屬于機關單位工作秘密不明確或者有爭議的，應當報有關業務主管部門確定”。
根據《中華人民共和國保守國家秘密法》，“國家秘密”是指：“關系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。” 國家秘密的密級分為絕密、機密、秘密三級。機關、單位對承載國家秘密的紙介質、光介質、電磁介質等載體以及屬于國家秘密的設備、產品，應當做出國家秘密標志。因此，中概股企業可以通過其業務載體是否具有國家秘密的相應標志，可以確認是否屬于國家秘密。
“機關單位工作秘密”的范圍并無明確而統一的法律規定，主要由各個行業的有關主管部門自行確定。因此，針對中概股而言，更加需要在上市前對其自身的行業信息進行深入的了解，及時提高公司的合規性，對公司涉及業務是否“涉密”及時地向有關主管部門進行溝通和確認，并時刻關注公司日常運營是否“涉密”。
如中概股企業確認所涉業務涉及國家秘密或機關單位工作秘密，則應根據新規等法律法規規定，報有審批權限的主管業務部門進行批準，同時報同級保密行政管理部門備案。同時，中概股企業向有關證券公司、證券服務機構提供文件、資料時，就提供的涉密敏感信息具體情況提供書面說明，且雙方應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》等法律法規及本規定，簽訂保密協議，明確有關證券公司、證券服務機構等承擔的保密義務和責任。證券公司、證券服務機構應當妥善保存上述書面說明及保密協議以備查。
二、明確會計檔案管理要求
新規明確境內企業向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供對國家和社會具有重要保存價值的會計檔案或會計檔案復制件的，應當按照國家有關規定履行相應程序。涉及對國家和社會具有重要保存價值的檔案或檔案復制件需要出境的，按照國家有關規定辦理審批手續。同時，境外會計師事務所從事境內企業境外發行證券和上市相關審計業務的，應當按照國家有關規定履行相應程序。境內企業不得向未履行相應程序的境外會計師事務所提供會計檔案。
針對中概股而言，部分赴美上市中概股企業是聘用境外會計師事務所從事境外上市工作。因此新規若經實施，境外會計師事務所，也應當“按照國家有關規定履行相應程序”。同時，中概股企業提供“對國家和社會具有重要保存價值的會計檔案”的，應當按照國家有關規定履行相應程序，需要出境的，還需辦理“審批手續”。但是，新規并未明確何為“具有重要保存價值的會計檔案”，也未對“相應程序”和“審批手續”的具體內容作出明確的規定。因此，此條仍需等待新規的進一步的規范。
三、增加有關跨境監管合作的規定
新規結合跨境審計監管合作的國際慣例，刪除了原有的關于“現場檢查應以我國監管機構為主進行，或者依賴我國監管機構的檢查結果”的表述。結合《證券法》第一百七十七條[2]的規定，明確境外證券監督管理機構及有關主管部門提出就境內企業境外發行證券和上市相關活動對境內企業以及為該等企業提供相關證券服務的證券公司、證券服務機構進行調查取證或開展檢查的，應當通過跨境監管合作機制進行，證監會或有關主管部門依據雙多邊合作機制提供必要的協助，為安全高效開展包括聯合檢查在內的跨境監管合作提供制度保障。
因此，目前新規的修改說明，跨境審計監管放棄了原有的“完全信賴”原則，改為通過跨境監管合作機制進行，證監會或有關主管部門依據雙、多邊合作機制提供必要的協助。對于赴美上市中概股而言，新規修改既是為滿足PCAOB[3]提出的中概股企業需向其提供審計底稿的要求[4]所作出的努力，也是《證券法》第177條關于“境外證券監督管理機構不得在中華人民共和國境內直接進行調查取證等活動”規定的進一步強調，將境外證券監督管理機構及有關主管部門對境內企業境外發行上市的調查、檢查和取證，統一落實在跨境監管合作機制中。
總體而言，新規的修訂，主要是起到為境外上市涉及的相關保密和檔案管理工作提供更加清晰的指引的目的，有利于有關市場主體依法依規高效開展境外發行上市活動、維護國家信息安全，也將有助于相關監管部門與境外監管機構安全高效開展包括聯合檢查在內的跨境監管合作活動。此次修訂符合跨境審計監管合作的國際慣例，我們相信可以有效地解決自PCAOB審計底稿要求出臺后對中概股的負面影響。但是，由于實操中仍存在諸多具體問題，亟需新規及相關部門在未來出臺實施細則后予以明晰。作為長期以來為中國境內企業提供美國上市法律服務的專業團隊，我們將持續密切關注中概股美國上市的最新進展，歡迎各位前來交流與咨詢。
[1] 原文請參見：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101981/c2274589/content.shtml
[2] 《證券法》177條規定：國務院證券監督管理機構可以和其他國家或者地區的證券監督管理機構建立監督管理合作機制，實施跨境監督管理。境外證券監督管理機構不得在中華人民共和國境內直接進行調查取證等活動。未經國務院證券監督管理機構和國務院有關主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料。
[3] PCAOB，美國公眾公司會計監督委員會 Public Company Accounting Oversight Board
[4] 2021年12月初，美國《外國公司問責法案》落地，PCAOB規定，不能提供審計底稿的中概股公司，3年后有可能面臨在美國交易所終止交易。原文請見：https://www.sec.gov/corpfin/sample-letter-china-based-companies?utm_medium=email&utm_source=govdelivery
