以英國法律市場為背景觀中國涉外律師的角色和作用
作者：何東珂 2022-05-27序言
隨著全球化市場以及中國對外貿易在過往數十年中的迅猛發展，以中國客戶為主體的涉外法律需求已日趨壯大且迫切。不論是中國公司還是中國公民，在處理國際事務過程中所牽涉到的法律規范及關聯因素都將較處理國內事宜的風險和流程要更加復雜與多變。
然對比部分英國國際律師事務所動輒百十余年的服務歷史所沉淀下來的成熟運作體系和培養出來的客戶委托習慣，中國公司和個人在面對國際事務的處理過程中尚有對中國律師所能夠扮演的角色和發揮的作用存在不知或不解等現象。鑒于此，本文旨在以英國法律服務市場為背景，簡介中國涉外律師是如何在國際法律服務過程中體現其難以或缺的參與角色和可以發揮的獨特貢獻。
筆者于 2017 年取得英國事務律師資格（LPC），亦曾就職于一家歷時 150 余年的英國國際律師事務所。自 2019 年歸國后考取中國法律職業資格，并以中國律師身份執業至今。
何東珂 律師
楊凡團隊
上海市錦天城（長沙）律師事務所
1. 世界法律體系簡介
法學中通過歸納各國律法歷史傳統和外部特征的異同，宏觀地將世界法律進行了體系化分類。如今，世界上最具影響的法律體系為大陸法系和英美法系。除此之外，伊斯蘭法系也是部分國際貿易中不容忽視的一個存在。
1.1 大陸法系
自中國確立共和國體以降，我國法律體系一直歸屬大陸法系。該法系的特點在于重視法典的編纂，以致每一個法律范疇的每一個細節，都盡可能地在法典里有明文規定。除了中國大陸，目前以大陸法系為基礎建立法律體系的國家和地區還包括：德國、法國、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、希臘、瑞典、芬蘭、意大利、土耳其、日本、韓國、越南、中國澳門、中國臺灣等。
1.2 英美法系
英美法系源起于中世紀的英格蘭普通法（大約處于中國宋代時期），其特點在于法律原則主要由判例歸納、累積而成，而非以政府立法機關編纂法典而就。因現代主要由英國法與美國法兩大分支構成，故而得名英美法系。目前這一法系的范圍，主要是曾為英國殖民地、附屬國的國家和地區，包括：加拿大、澳大利亞、新西蘭、直布羅陀、中國香港、新加坡等。
英美法系國家之間的判例可以相互引用并在法庭上具有一定說服力，其法學教育也通常在英美法系國家之間互相承認。故從事國際法律事務的英美法律師往往同時擁有數個律師執業資質，比如同時擁有英國、新加坡和中國香港的事務律師資格。
作為英美法系的起源國，英國至今對該法系乃及國際法律實務仍存在深遠影響。比如英國樞密院作為英國君主的咨詢機構，同時也是部分英聯邦國家的 “最高法院” 。這其中就包括 1996 年以前的新加坡、 2004 年以前的新西蘭，以及 1997 年回歸前的中國香港。
此外，基于英國在國際貿易、金融、航運、保險等領域中就其法律規則和交易習慣進行了為期數個世紀的奠基和發展，目前國際商貿往來中仍是習慣優先選擇英國法和倫敦作為貿易合同的適用法律與糾紛解決地，不論貿易方本身是否同英國存在關聯。
1.3 伊斯蘭法系
該法系是一套以伊斯蘭教教義為準則的法律體系。它根據《古蘭經》和可靠圣訓的內容，對人民日常生活和行為作出法律規定。實行伊斯蘭法系的國家和地區包括：沙特阿拉伯、伊朗、馬爾代夫、巴基斯坦、蘇丹、阿聯酋等。
相較其他主流法系，伊斯蘭法在國際貿易中對締約雙方最大的影響之一便在于其教義并不支持 “利息” 這個概念。在該教教義中， “利息” 往往被視為一種 “顯失公平” 的 “罪行” 。故對于涉及伊斯蘭法域的合同或訴訟，律師往往需要為客戶設計專屬的交易、金融模式，以保障和滿足客戶可期的最大化權益。
2. 英國律師制度 & 法律實務概覽
不同于我國業內通常將律師的業務類型劃分為訴訟和非訴，在英式法律職業體系下，律師的訴訟和非訴業務被更加嚴格地歸屬成了兩種職業類別：訴訟律師（俗稱 “大律師” ）和事務律師（主要從事非訴業務，也可以承接部分訴訟業務）。
通常情況下，大律師并不能直接對接客戶，而必須透過事務律師轉介。大律師的主要作用是接受事務律師的委托并有償提供專業意見，或在法庭上協助法官作出符合法律原則的決定。除去大律師在法庭外單純就復雜的法律問題向事務律師提供專業意見，大律師的服務更多是在間接地為客戶解決既有的刑民糾紛。
區別于大律師的訴訟業務，事務律師主攻的非訴業務則更加側重在代理客戶委托的各類事項過程中識別風險、規避風險，以期可最大化地全程為客戶保障、落實各項合法權益，避免糾紛、訟累。不難看出，大律師和事務律師的工作不僅存在相輔相成的情況，其業務性質也存在一定 “此長彼消” 的關系。
2.1 商業類法律服務
正如現今的人們從生活到工作都已離不開要與形形色色的商業機構打交道，商事法律服務一直是眾多英國事務律師的傳統核心業務之一。
2.1.1 公司設立、變更與運營
很多情況下，一家英國公司早從孕育階段開始就已在接受事務律師的指引與守護。事務律師會通過了解客戶希望成立商業機構的目的和現有資源等要素，為其規劃出最為適宜的設立方案并執行。這一過程中，事務律師往往需要作出如下考量：
(1)客戶當前的狀態與現有資源符合哪些機構種類的設立要求？比如合伙企業需要至少擁有兩名或以上合伙人方得設立；
(2)哪種稅務負擔模式更符合客戶的心理預期與承受能力？
(3)哪種風險分擔模式更符合客戶的心理預期與承受能力？
(4)哪種設立流程更符合客戶的商業模式？比如英國的 “個體工商戶” 僅需完成稅務登記而無需工商登記；
(5)哪種機構的信息披露義務更符合客戶的心理預期？
(6)哪種設立成本更符合客戶的心理預期與承受能力？
(7)哪種機構類型更符合客戶的心理預期？比如客戶更期望將自己稱為合伙人還是董事。
法律實踐中，有的事務律師會預先注冊一些公司，然后將登記證書放在辦公室的 “貨架” 上等待出售，這類待售公司在業內被稱為 “貨架公司（Shelf Company）” 。它的優勢在于當客戶急需成立公司時，事務律師可以直接依照客戶的要求就現有的公司名稱和章程等進行變更，從而免去了注冊新公司所耗費的時間與精力。此外，對于準備在倫敦證券交易所上市的公司而言，事務律師也是貫穿整個上市流程、為其保駕護航的必要隊伍之一。
除了公司的設立與變更，公司運營過程中的各種董事會和股東會亦都常有事務律師從會議召集流程與議案的合規審查、建議，到會議記錄的成文與報備的身影。
2.1.2 公司并購與貿易
當一家公司的業務發展需要對另一家公司或其部分資產進行收購時，雙方公司也往往會聘請各自的事務律師來協助確認該筆交易是否有助于實現各自的商業目的，并全程保障符合其商業預期的交易能夠平穩推進。以收購方的視角為例，事務律師通常需要解決如下問題：
(1)待收購資產的背景信息是否已盡數調查且是否符合客戶的收購預期？比如當待收購資產涉訴或所有權不明時，客戶可能更愿意終止這項收購。另外，當待收購資產存在需要事先獲取第三方的額外許可時，客戶對該項收購的條件及對價也可能會隨之發生變化；
(2)該項交易給客戶帶來的收益與負擔是否在其預期的承受范圍內？比如當涉及公司部門業務收購時，原公司尚未終止的勞動合同會依法轉移到收購方公司名下。此外，事務律師有時還需向客戶提供與收購事務相關的最優稅務負擔模式等建議；
(3)如何預防與應對收購項目的失敗及相關風險？比如事務律師通常會依靠各類協議的架構設計與擔保條款，來保障那些歸責于對方違約行為所造成的己方損失可以獲得賠償。
相較公司并購，公司日常商貿行為過程中的利益保障與風險規避亦是事務律師的主營業務之一。其中，對外貿易事項包括了從商事談判到合同起草、審查、簽訂，以及爭議解決等；對內經營事項則涵蓋了企業制度管理、人力資源與移民、知識產權、反壟斷行為等合規法律實務。
2.2 資產類法律服務
除了商事法律服務，英國事務律師的另一項傳統核心業務便是為其客戶的資產提供安全移轉與保值管理等財產類法律實務。
2.2.1 地產交易
在英格蘭和威爾士，地產的流轉通常都會由事務律師參與并協助買賣雙方完成交易。作為參考，事務律師協助買受方購置一套價值約 800 萬元人民幣的房產時，其委托費用可以控制在房產價值的 0.7% 左右。而其間事務律師所需完成的委托事項則含括：
(1)同客戶了解并確認其具體的購置需求；
(2)代表客戶就其意向房產的當前狀態與產權背景向出讓方及第三方機構進行盡職調查。這其中就包括了確定案涉房產的權屬是否存在瑕疵，以及該房產的當前質量狀況、周圍環境是否存在自然災害風險或其他隱患等。對于可以補正的瑕疵，事務律師應當給出具體的解決方案以確保案涉房產最終得以符合客戶的各項購置要求。而對于無法補正的部分，事務律師則需向客戶提示和分析相關風險，并征詢客戶的最終決定；
(3)代表客戶同對方的事務律師協商、起草、確認交易合同的具體條款及關聯事項；
(4)協助交易雙方完成案涉房產的產權及相關財物流轉程序，并全程監督該房產的新近動態以確保客戶的購置目的可以最終達成。
除以上基礎流程外，事務律師往往還需根據客戶的具體情況和要求為其處理諸如案涉產權的共同持有模式、貸款方案、產權相關的限制性條款、通行權的設置，乃及信托事項等。
2.2.2 私產管理
同樣是在英格蘭和威爾士，客戶對于自己已經持有的房產若不進行適當管理，其所購得的資產亦有可能 “得而復失” ，而這種情況在法律上常見的事由就是 “逆權侵占” 。
由于歷史與法律習慣等原因，英國至今還未完全擺脫 “登記土地” 與 “未登記土地” 兩種產權類型并存的 “雙軌制” 現象。也因此，當事務律師為其客戶購置地產時，亦會根據案涉地產是否處于登記狀態而采取不同的調查流程，用以判斷其權屬是否存在瑕疵。同理，當該客戶對自己購置的房產疏于管理，致使他人擅自闖入并占有長達一定年限時，該入侵者可以根據 “逆權侵占” 的法理公開主張產權登記變更。值得注意的是，法律對于未登記土地的侵占年限要求通常是 12 年，而對于已登記土地的侵占年限要求則通常為 10 年。
故此，英國事務律師乃及大律師亦常為其客戶提供長期的私產維護與信托管理等服務，以防止客戶直接或間接持有的各項資產遭到無端的侵害與減值。
3. 中國涉外律師的角色和作用
錦天城律師事務所成立于 1999 年，是一家提供一站式法律服務的綜合性律師事務所，在核心業務領域具備行業領先優勢。發軔于中國上海的錦天城，目前在北京、杭州、深圳、蘇州、南京、成都、重慶、太原、青島、廈門、天津、濟南、合肥、鄭州、福州、南昌、西安、廣州、長春、武漢、烏魯木齊、海口、長沙、香港、倫敦、西雅圖、新加坡和東京開設辦公室，并與香港史蒂文生黃律師事務所聯營，與國際律師事務所鴻鵠（Bird & Bird LLP）建立戰略合作關系。
目前，錦天城擁有 700 余名合伙人（含國際法律顧問）， 3300 余名執業律師。其中，法學博士 121 名，法學碩士 2316 名，海歸 541 名。除以中文（普通話、上海話、 粵語）為日常工作語言之外，錦天城的許多律師還精通英文、日文、德文、法文等主要語種，并擁有美國、 英國、法國及日本等地的執業資格。
3.1 國際與國內的雙向法律服務資質
相較英美法系的律師制度，我國的法律職業資格授予機制造就了中國律師是世界上為數不多可以同時提供中國與外國各項法律服務的專業群體。也因此，對于具有涉外業務需求的中國客戶來說，優先選擇一支能夠同時支持國內與目的國相關法律事務的律師團隊，將會極大地優化在處理具體業務過程中所耗費的行政資源與法律成本。
同理，對于有意將中國設為目的國的外國企業及個人，優先考慮選擇能夠提供雙邊法律支持的中國涉外律師團隊亦會從兩國政策協調、解決方案設計等諸多方面受益。
3.2 文化同語言的背景支持
在處理各類國際合作事項的過程中，各方基于語言和文化背景的差異有時難免會影響甚至延宕合作項目的平穩推進。比如那些需要交換、審核成堆法律文件的業務，其審核人員對于文件中行文用語的翻譯與理解、加之不同法域甚至法系所涉及到的各種專業術語與概念等挑戰，都是國際合作項目過程中常常出現又必須謹慎處理的法律實務。
而對于如代表客戶在英國購置房產等事宜，中國客戶可能會在受托律師為其進行全面的客觀背景調查之外，還有一些基于文化背景的主觀類調查需求。比如案涉房產的地段風水如何？以及該房產是否牽涉過命案等。
據此，優先選擇能夠同時處理兩國法律實務、又能融合兩國語言文化的中國涉外律師不僅可以顯著提高國際間的業務對接效率與溝通時間成本，亦可更加全面地幫助客戶滿足各項心理預期。
3.3 國際法律監管 & 轉委托前合規審查
隨著國際商貿與科技的高速發展，各國對 “白領犯罪” 的打擊力度與國際間資產流通的監管也日趨嚴格。值得注意的是，這一趨勢作用在如英國事務律師的職業身份上卻意味著其部分角色功能的轉變。比如當一名英國事務律師接受某客戶的委托在倫敦進行資產購置的時候，其有義務對客戶的財產來源進行基礎調查。而當該名事務律師認為案涉交易可能存在如 “白領犯罪” 等風險情況下，其應當主動向相關的反洗錢調查機構進行秘密報備。期間也不能給客戶作出任何提示。在英國，洗錢的刑罰可以高達 14 年監禁。
故此，對于部分必須聘請外國律師提供專項法律服務的涉外業務來說，事先委托具有對應資質的中國涉外律師進行轉委托前的各項合規審查亦可最大化消除中國客戶的各類隱藏風險，以期案涉項目的平穩推進。
