私募基金托管人的法律定位與職責(zé)之再解析
作者：王偉斌、黃忠薇 2019-05-06一、引言
2018年7月13日，基金業(yè)協(xié)會(huì)在官方微信發(fā)布關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人實(shí)際控制人失聯(lián)事件的公告，要求托管銀行在私募基金管理人無(wú)法正常履行職責(zé)的情況下，按照《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（下稱“《基金法》”）和基金合同的約定，切實(shí)履行共同受托職責(zé)，包括通過(guò)召集基金份額持有人會(huì)議和采取保全基金財(cái)產(chǎn)等措施，盡最大可能維護(hù)投資者權(quán)益。
對(duì)此，中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)（下稱“中銀協(xié)”）首席法律顧問(wèn)卜祥瑞在2018年7月23日接受有關(guān)媒體采訪時(shí)認(rèn)為，銀行作為私募基金托管機(jī)構(gòu)，依法依約履行托管職責(zé)，依法不承擔(dān)“保全基金財(cái)產(chǎn)”的連帶責(zé)任。同日，中銀協(xié)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴曙松也明確表示，在私募基金管理人的實(shí)際控制人失聯(lián)的情況下，不宜將接管責(zé)任超出約定及法定范圍延伸到托管機(jī)構(gòu)。
2019年3月18日，中銀協(xié)發(fā)布《中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》，取代2013年發(fā)布的《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》，明確托管銀行資產(chǎn)保管、資金清算、核算估值、投資監(jiān)督、信息披露、獨(dú)立建賬、資料保管等職責(zé)。除此之外，該指引以列舉的方式排除了托管人的部分職責(zé)，對(duì)厘清基金托管人的職責(zé)邊界有一定參考意義。不過(guò)也有觀點(diǎn)認(rèn)為該指引有撇清托管銀行責(zé)任、削弱托管人的監(jiān)督職能之嫌，使其成為一個(gè)消極被動(dòng)的“資金安全保管人”的角色，從而違背設(shè)立托管人的立法原意。
基金業(yè)協(xié)會(huì)與中銀協(xié)先后表達(dá)觀點(diǎn)，兩大自律組織意見相左，使得實(shí)務(wù)中對(duì)私募基金托管人的職責(zé)邊界討論不斷。加上目前尚無(wú)統(tǒng)一的法律、行政法規(guī)對(duì)私募基金的投資運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)管規(guī)范，投資人、管理人和托管人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系主要通過(guò)合同約定來(lái)予以明確。在涉及多方主體的合同關(guān)系的情況下，分析私募基金托管人的職責(zé)問(wèn)題，首先應(yīng)明晰投資人與托管人之間的法律關(guān)系，在明確托管人在私募基金中的法律地位后，結(jié)合規(guī)范和實(shí)務(wù)情況確定托管人的具體職責(zé)邊界，最后才是討論托管人責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題。
二、投資人與托管人之間的法律關(guān)系
（一）應(yīng)依據(jù)合同相對(duì)性原則判斷
確定投資人與托管人之間的法律關(guān)系應(yīng)堅(jiān)持合同相對(duì)性原則為根本出發(fā)點(diǎn)。實(shí)務(wù)中對(duì)基金托管業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系有諸多討論，主要圍繞著是否是信托關(guān)系、委托合同關(guān)系、保管合同關(guān)系等范圍進(jìn)行探討。不過(guò)，對(duì)于基金托管業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系屬于債權(quán)法律關(guān)系應(yīng)無(wú)異議。投資人、管理人、托管人通過(guò)簽署不同類型的合同，投資人將其財(cái)產(chǎn)委托給基金管理人進(jìn)行管理，基金托管人進(jìn)行托管，并在合同中明確各方的權(quán)利義務(wù)和職責(zé)范圍。
根據(jù)組織形式的不同，可將私募基金分為契約型私募基金、合伙型私募基金和公司型私募基金。契約型基金一般是由投資人、管理人、托管人直接簽署基金合同，合伙型基金、公司型基金一般是設(shè)立合伙企業(yè)或者公司之后，由合伙企業(yè)或公司與基金管理人、托管人簽署托管協(xié)議。
根據(jù)合同相對(duì)性原理，雖然合伙型基金、公司型基金中托管協(xié)議與契約型基金中基金合同對(duì)托管人職責(zé)的約定并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，不過(guò)二者在不同環(huán)節(jié)簽署不同合同，如果投資人與投管人發(fā)生糾紛，在基金合同、托管協(xié)議真實(shí)有效的情況下，一般會(huì)遵循合同相對(duì)性的原則來(lái)認(rèn)定各方的法律關(guān)系和糾紛的案由。契約型基金中的投資人可選擇違約救濟(jì)或侵權(quán)救濟(jì)，而合伙型基金、公司型基金只能以侵權(quán)責(zé)任法主張托管人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。一般侵權(quán)責(zé)任以“過(guò)錯(cuò)”為構(gòu)成要件，在考慮托管人是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，托管人是否存在違反托管協(xié)議約定之情形是認(rèn)定托管人是否存在過(guò)錯(cuò)的重要考慮因素。
例如，在“陸曉鋒、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司紹興越城支行侵權(quán)責(zé)任糾紛”案[浙江省紹興市中級(jí)人民法院(2016)浙06民終4189號(hào)]中，與托管人簽署托管協(xié)議的是合伙企業(yè)而非投資人，因此案由定為侵權(quán)責(zé)任糾紛而非合同糾紛，同時(shí)法院認(rèn)為投資人與托管人之間并不存在合同關(guān)系，不可能存在違反約定義務(wù)的情形，即使托管人有違反托管協(xié)議的行為，也僅損害簽署托管協(xié)議的合伙企業(yè)及其他三位投資人的利益，而非原告投資人的利益。
（二）投資人與托管人是否構(gòu)成信托關(guān)系，托管人是否承擔(dān)受托責(zé)任
《中華人民共和國(guó)信托法》（下稱“《信托法》”）第2條規(guī)定，信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托作為一種財(cái)產(chǎn)管理制度，核心內(nèi)容是“得人信任，受人之托，代人理財(cái)，履人之囑”[1]。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，托管人接受投資人的委托履行托管職責(zé)，為投資人的利益進(jìn)行托管，符合《信托法》第2條對(duì)信托的定義，投資人與托管人之間的關(guān)系符合信托關(guān)系的要件，投資人與托管人之間的法律關(guān)系屬于信托關(guān)系，管理人與投管人作為投資人的共同受托人共同履行受托義務(wù)。
若將管理人與托管人作為投資人的共同受托人，則根據(jù)《信托法》第32條的規(guī)定，管理人與托管人應(yīng)就違反基金目的處分基金財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理管理事務(wù)不當(dāng)致使基金財(cái)產(chǎn)受到損失的情形承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。與之對(duì)應(yīng)的，《基金法》第145條規(guī)定，基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過(guò)程中，違反《基金法》規(guī)定或者基金合同約定，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
不過(guò)，《基金法》第2條規(guī)定該法僅適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)公開或者非公開募集資金設(shè)立的證券投資基金。若要求托管人按照《基金法》的規(guī)定履行職責(zé)，卻不適用《基金法》關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，而不論托管人與管理人是否為分別行為，直接適用《信托法》共同受托人連帶責(zé)任的規(guī)定，顯然非常不公平且不合理。就私募基金托管人能否適用《基金法》的規(guī)定，筆者在此進(jìn)一步分析如下：
首先，從目前的法律規(guī)范上來(lái)看，自2012年12月28日修訂基金法將非公開募集資金設(shè)立的證券投資基金納入基金法的適用范圍以來(lái)，雖然基金法并未將非證券私募基金納入監(jiān)管范圍，但是在實(shí)踐發(fā)展過(guò)程中，非證券類私募基金廣泛存在，并且國(guó)務(wù)院、中銀協(xié)、證監(jiān)會(huì)在規(guī)章及規(guī)定層面上予以規(guī)范[2]。2013年8月3日，中銀協(xié)發(fā)布《商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引》[3]，將股權(quán)投資基金納入托管業(yè)務(wù)范圍；2014年8月21日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布并實(shí)施《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會(huì)令105號(hào)），明確規(guī)定私募投資基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的；2014年5月28日，國(guó)務(wù)院發(fā)布并實(shí)施《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展的若干意見》（國(guó)發(fā)[2014]17號(hào)），將股權(quán)投資基金納入到私募投資基金范疇。
其次，基金法第89條、第94條規(guī)定了私募基金管理人向基金行業(yè)協(xié)會(huì)登記、報(bào)送、備案以及向證監(jiān)會(huì)報(bào)告等義務(wù)，該義務(wù)在《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第7條、第8條、第10條中進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)行政規(guī)章的制定原則，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)，沒有上位法依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。
證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》這一部門規(guī)章，根據(jù)《證券投資基金法》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展的若干意見》而制定?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展的若干意見》雖將股權(quán)投資基金納入到私募投資基金范疇，但并未規(guī)定私募基金的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在效力層級(jí)上，國(guó)務(wù)院該意見僅為國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件。若基金法將私募股權(quán)投資基金排除在外，那么《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對(duì)私募基金管理人及托管人的監(jiān)管則缺乏了上位法依據(jù)。
最后，在私募基金法律、行政法規(guī)及司法解釋缺位，存在“法律漏洞”的情況下，可援引類推解釋的方法論證分析。證券類私募基金與非證券類私募基金均是以非公開募集資金的方式設(shè)立的投資基金，二者核心的區(qū)別在于基金財(cái)產(chǎn)的投資標(biāo)的不同，證券類私募基金主要投資于公開交易的股份有限公司股票、債券、期貨、期權(quán)、基金份額以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他證券及其衍生品種，私募股權(quán)投資基金主要投資于非公開交易的企業(yè)或具體項(xiàng)目股權(quán)。此外，由于投資標(biāo)的的不同，二者的投資風(fēng)險(xiǎn)也存在差異，一般而言，相較于證券類私募基金，私募股權(quán)投資基金的投資風(fēng)險(xiǎn)高得多。
2012年修訂的基金法將私募基金納入規(guī)范范圍，但僅規(guī)定私募證券投資基金適用基金法，其中一個(gè)方面是由于未能預(yù)見到私募股權(quán)投資基金在日后實(shí)踐中廣泛存在。另一方面，除了特殊的通道類業(yè)務(wù)之外，大多數(shù)管理人和托管人可通過(guò)基金合同、托管協(xié)議以及相關(guān)法律法規(guī)來(lái)明確各自在管理、運(yùn)用、監(jiān)督方面的職責(zé)。設(shè)置基金托管人的角色主要是基于分工協(xié)作、互相監(jiān)督，因此信托法中受托人的職責(zé)分解成不同主體。一般而言，基金管理人負(fù)責(zé)基金的募集、投資決策、運(yùn)作管理；托管人負(fù)責(zé)執(zhí)行基金財(cái)產(chǎn)的保管和對(duì)基金管理人的監(jiān)督。
從設(shè)立托管人的原意及目的來(lái)看，私募股權(quán)投資基金關(guān)于托管人的職責(zé)問(wèn)題適用基金法的規(guī)定并未違反基金法立法的目的，私募基金托管人按照基金法的規(guī)定履行托管義務(wù)符合監(jiān)管之義。
三、私募基金托管人承擔(dān)怎樣的托管義務(wù)？
（一）私募基金托管人的一般職責(zé)
基金是以信托原理為基礎(chǔ)而設(shè)置的，私募基金作為一種特殊的信托產(chǎn)品，既有信托的一般特點(diǎn)，又有獨(dú)特之處。在信托法律關(guān)系中，委托人、受托人和受益人這三方當(dāng)事人必須同時(shí)具備，而基金中的投資人與基金份額持有人一般為同一主體，基金份額持有人/投資人（以下統(tǒng)稱投資人）為信托法中的委托人兼受益人。此外，基金作為一種間接投資工具，具有集合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)、專家理財(cái)?shù)奶攸c(diǎn)，在專業(yè)化運(yùn)營(yíng)的同時(shí)也導(dǎo)致了投資者資金匯集、基金管理人管理、處分基金財(cái)產(chǎn)權(quán)力集中，為了對(duì)基金管理人的行為形成約束，將信托中的受托人一分為二，基建管理人負(fù)責(zé)募集、投資、運(yùn)作、管理、退出，基金托管人負(fù)有資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會(huì)計(jì)核算等職責(zé)。
對(duì)此，結(jié)合《基金法》第88條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第21條以及基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金合同指引》的規(guī)定，基本上確定了除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管的原則，并規(guī)定了基金合同中約定不托管的，應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施、保管機(jī)制和糾紛解決機(jī)制的例外情形。換言之，盡管由基金托管人托管基金產(chǎn)品并非法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求，但原則上私募基金應(yīng)由基金托管人托管，至少應(yīng)明確財(cái)產(chǎn)安全的制度措施、保管機(jī)制和糾紛解決機(jī)制等安排。
《基金法》第36、37條規(guī)定了基金托管人主要負(fù)有資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會(huì)計(jì)核算等職責(zé)。如前所述，雖然《基金法》第2條規(guī)定該法僅適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)公開或者非公開募集資金設(shè)立的證券投資基金。但實(shí)踐中，許多基金合同、托管協(xié)議中約定的托管人的職責(zé)是參考《基金法》中規(guī)定的托管人職責(zé)而約定的，對(duì)于其他類型私募基金的管理，該法也具有一定參考意義。
（二）托管人是否對(duì)管理人實(shí)際控制人失聯(lián)負(fù)有責(zé)任，是否未盡職盡責(zé)履行監(jiān)督管理人投資行為的義務(wù)？
設(shè)置基金托管人的立法原意是基于對(duì)投資者利益的保護(hù)，對(duì)基金管理人形成有效的制衡，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全保管，對(duì)基金管理人的投資行為進(jìn)行監(jiān)督，因此基金托管人主要負(fù)有兩大職能，一是安全保管基金財(cái)產(chǎn)的職能，二是互相監(jiān)督的職能。在實(shí)務(wù)中，安全保管資金的職能并無(wú)多大爭(zhēng)議，不過(guò)基金托管人的監(jiān)督義務(wù)則容易引起基金托管人的監(jiān)督義務(wù)邊界不清，責(zé)任無(wú)法界定的爭(zhēng)議?；鸸芾砣藢?shí)際控制人事件爆發(fā)，由此引發(fā)一個(gè)問(wèn)題：托管人是否對(duì)管理人實(shí)際控制人失聯(lián)負(fù)有責(zé)任，是否未盡職盡責(zé)履行監(jiān)督管理人投資行為的義務(wù)？對(duì)該問(wèn)題，應(yīng)依據(jù)基金合同、托管協(xié)議中具體約定以及法律法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行綜合認(rèn)定。
從資金流向上來(lái)看，由于證券類私募基金投資于標(biāo)準(zhǔn)化證券，投資款在投資者收益賬戶-募集資金專用賬戶-基金托管賬戶-證券三方存管賬戶中流轉(zhuǎn)，托管人可對(duì)資金進(jìn)行有效的監(jiān)控；而對(duì)于非證券類私募基金，投資者將資金打入募集資金專戶再轉(zhuǎn)入基金托管賬戶后，托管人根據(jù)管理人的劃款指令，審核是否超出基金合同、托管協(xié)議中約定的投資范圍與投資比例，資金劃出進(jìn)入融資方的賬戶后，則脫離了托管人的監(jiān)控[4]。雖然原則上會(huì)在投資協(xié)議中約定投資到期時(shí)將到期投資款轉(zhuǎn)回托管賬戶，但在實(shí)踐中管理人違規(guī)將投資款轉(zhuǎn)回個(gè)人賬戶也不無(wú)可能，對(duì)此托管人無(wú)法形成有效的監(jiān)管，亦在其職責(zé)范圍之外。
對(duì)于托管人的監(jiān)督義務(wù)，《基金法》第36、37條規(guī)定，基金托管人應(yīng)按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。2016年4月，基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《私募投資基金合同指引》，其中《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》亦規(guī)定了托管人的此項(xiàng)監(jiān)督義務(wù)，但未提及向證監(jiān)會(huì)報(bào)告的義務(wù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，基金法中規(guī)定的托管人監(jiān)督管理人投資運(yùn)作的職責(zé)應(yīng)僅限于管理人投資指令的審核，并且由于托管人并非真正管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)的主體，無(wú)法做到實(shí)質(zhì)性審核。在此基礎(chǔ)上，若托管人對(duì)管理人投資指令中的投資方向及比例符合基金合同或托管協(xié)議的約定，投資之后投資回報(bào)如何以及基金管理人實(shí)際控制人失聯(lián)，不應(yīng)歸責(zé)于托管人。
雖然非證券私募基金不適用《基金法》的規(guī)定，但一般情況下，托管人在基金合同或托管協(xié)議中對(duì)基金管理人的監(jiān)督義務(wù)，一般不會(huì)超出基金法規(guī)定的職責(zé)范圍約定托管人對(duì)管理人投資運(yùn)作進(jìn)行強(qiáng)有效的監(jiān)督。當(dāng)然，若基金合同與托管協(xié)議中約定托管人負(fù)有對(duì)管理人投資實(shí)質(zhì)性審查的義務(wù)，并且應(yīng)跟蹤投資后資金流向的問(wèn)題，則另當(dāng)別論。
相反，許多私募基金托管人為了減輕自身職責(zé)，可能會(huì)采取兩種方式，一是雖然約定托管人的監(jiān)督義務(wù)，但是將其監(jiān)督職責(zé)限制在一定范圍內(nèi)，例如，托管人可能約定托管人不負(fù)責(zé)保管其他處于托管人實(shí)際控制賬戶之外的資產(chǎn)，對(duì)于非由托管人管理的賬戶，托管人不承擔(dān)保管職責(zé)；約定托管人不負(fù)責(zé)委托資產(chǎn)的投資管理和風(fēng)險(xiǎn)管理，不承擔(dān)對(duì)委托資產(chǎn)所投資項(xiàng)目（或標(biāo)的）的審核義務(wù)，對(duì)管理人的任何投資行為（包括但不限于其投資策略及決定）及其投資回報(bào)不承擔(dān)任何責(zé)任；約定托管人僅對(duì)管理人提交的指令按照合同的約定進(jìn)行表面一致性審查，托管人不負(fù)責(zé)審查管理人發(fā)送指令同時(shí)提交的其他文件資料的合法性、真實(shí)性、完整性和有效性。在合同意思自治的前提下，若各方在基金合同、投管協(xié)議中如此約定，托管人按約定履行義務(wù)則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第二種方式是基金合同、托管協(xié)議中未明確約定托管人負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。在基金合同、托管協(xié)議中未明確約定的情況下，應(yīng)結(jié)合合同的性質(zhì)，考察法律法規(guī)及規(guī)章制度、監(jiān)管政策的規(guī)定，判斷托管人的監(jiān)督義務(wù)。
四、管理人實(shí)際控制人失聯(lián)后，托管人是否負(fù)有召集基金份額持有人大會(huì)的義務(wù)？
發(fā)生基金管理人實(shí)際控制人失聯(lián)的情形后，在基金合同、托管協(xié)議無(wú)明確約定的情況下，托管人的是否負(fù)有召集義務(wù)，這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)中存在較大的爭(zhēng)議。筆者結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定分析，傾向于認(rèn)為，除基金合同或托管協(xié)議另有明確約定，私募基金的托管人并無(wú)法定義務(wù)召集基金份額持有人大會(huì)。
（一）托管人無(wú)法定義務(wù)召集基金份額持有人大會(huì)的主要理由
1. 可能適用的上位法未設(shè)定私募基金托管人有召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)
從法律和行政法規(guī)的層面上看，實(shí)務(wù)中對(duì)《基金法》是否適用于證券投資基金以外的其他類型私募基金存在爭(zhēng)議；退一步說(shuō)，即便《基金法》適用于其他類型私募基金，其基金托管人也無(wú)召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。
《基金法》第19、36條明確規(guī)定負(fù)有“按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)”義務(wù)的主體包括公開募集基金的管理人和基金托管人，此處的“規(guī)定”應(yīng)該包含法律法規(guī)的規(guī)定或者合同約定。對(duì)于基金份額持有人大會(huì)的召集方式，《基金法》第83條第1款作出了規(guī)定，“基金份額持有人大會(huì)由基金管理人召集?；鸱蓊~持有人大會(huì)設(shè)立日常機(jī)構(gòu)的，由該日常機(jī)構(gòu)召集；該日常機(jī)構(gòu)未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”，而該條位于“公開募集基金的基金份額持有人權(quán)利行使”這一章節(jié)中，故從法律規(guī)定上來(lái)看，第83條僅適用于公募基金，排除私募基金的適用?！痘鸱ā酚?003年頒布，歷經(jīng)2012年、2015年修訂，在此過(guò)程中，《基金法》將“非公開募集資金設(shè)立證券投資基金”納入適用范圍，但基金份額持有人大會(huì)的召集的義務(wù)僅針對(duì)公募基金，從未有一稿修訂規(guī)定私募基金托管人有召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。
2. 目前的部門規(guī)章未設(shè)定私募基金管理人有召集份額持有人會(huì)議的法定義務(wù)
從部門規(guī)章的層面上看，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》也沒有規(guī)定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。而關(guān)于能否參照適用證監(jiān)會(huì)于2013年4月發(fā)布的《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》（下稱“《托管辦法》”）的問(wèn)題，目前也存在著較大爭(zhēng)議。
《托管辦法》第2條規(guī)定，證券投資基金托管人，按照法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，對(duì)基金履行召集基金份額持有人大會(huì)等職責(zé)的行為?！锻泄苻k法》第23條進(jìn)一步規(guī)定，“對(duì)于轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人等需召開基金份額持有人大會(huì)審議的事項(xiàng)，基金托管人應(yīng)當(dāng)積極配合基金管理人召集基金份額持有人大會(huì)；基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集的，基金托管人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)，并依法履行對(duì)外披露與報(bào)告義務(wù)”。根據(jù)上述兩條規(guī)定，基金托管人的召集義務(wù)也局限在按照“法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定”的情形，而無(wú)論是《托管辦法》本身還是其上位法《基金法》，并沒有對(duì)非證券類私募基金托管人設(shè)定召集份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。
綜上所述，從目前的法律法規(guī)規(guī)定來(lái)看，筆者認(rèn)為私募基金托管人，在沒有合同明確約定的前提下，并不負(fù)有召集基金份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)。有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)要求在私募基金管理人缺位的情況下，由托管人召集私募基金份額持有人大會(huì)，超越了法律對(duì)托管人設(shè)置的責(zé)任界限。
（二）關(guān)于托管人是否負(fù)有召集基金份額持有人大會(huì)義務(wù)的幾點(diǎn)思考
1. 《基金法》第83條適用范圍的思考
從《基金法》的適用范圍以及《基金法》第83條所屬“公開募集基金的基金份額持有人權(quán)利行使”章節(jié)來(lái)看，要求私募基金托管人在沒有合同約定的情況下，承擔(dān)召集基金份額持有人大會(huì)的義務(wù)確實(shí)缺乏法律法規(guī)依據(jù)。
不過(guò)，分析第83條的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，基金份額持有人大會(huì)、基金管理人、基金托管人均未明確指明為公募基金的基金份額持有人大會(huì)、基金管理人、基金托管人，在名詞之前沒有明確添加“公募基金”的定語(yǔ)的時(shí)候，是否可將該條的適用范圍局限于公募基金存在爭(zhēng)議。另外，“按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)”作為《基金法》下基金托管人的職責(zé)之一，核心可能是基金托管人召集基金份額持有人大會(huì)的義務(wù)，而前綴“按照規(guī)定”可能是對(duì)召集方式的進(jìn)一步規(guī)定，而非對(duì)基金托管人這一職責(zé)的否定。
2. 基于保護(hù)投資人利益的考量
召開基金份額持有人大會(huì)一般是由于需要商討和解決一些影響基金當(dāng)事人的權(quán)益或其他重大事項(xiàng)，例如修改基金合同、終止基金運(yùn)作、與其他基金合并、更換管理人或托管人。除了特殊的通道業(yè)務(wù)之外，一般而言私募基金的投資人委托管理人管理、處分其財(cái)產(chǎn)，自投資人的財(cái)產(chǎn)從募集資金專戶轉(zhuǎn)入基金托管賬戶后，基金財(cái)產(chǎn)便脫離了投資人的控制，而管理人享有很大的管理、處分基金財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在管理人存在失職或違反基金合同約定的情形時(shí)，投資人可通過(guò)基金份額持有人大會(huì)保障其合法權(quán)益。
一般來(lái)說(shuō)，由于基金管理人掌握著基金份額持有人名冊(cè)，負(fù)責(zé)基金運(yùn)作、管理，基金份額持有人大會(huì)一般是先由管理人召集。對(duì)于公募基金而言，當(dāng)基金管理人未按規(guī)定召集，或者在更換基金管理人、審議與基金管理人有利益沖突的事項(xiàng)以及基金管理人因不可抗力等客觀原因無(wú)法行使召集權(quán)的情況下，應(yīng)由基金托管人召集基金份額持有人大會(huì)[5]。
雖然目前并無(wú)法律法規(guī)規(guī)定私募基金托管人負(fù)有召集基金份額持有人大會(huì)的法定義務(wù)，但是對(duì)于契約型私募基金，當(dāng)投資人多達(dá)百余人的時(shí)候，投資人之間互不相識(shí)，不像合伙型私募基金和公司型私募基金，投資人能夠通過(guò)合伙企業(yè)法或公司法的相關(guān)規(guī)定召開合伙人大會(huì)或者股東大會(huì)尋求救濟(jì)。此種情形下，契約型私募基金在出現(xiàn)基金管理人出現(xiàn)未按規(guī)定召集或者不能召集的情況時(shí)，若通過(guò)投資人自行召集基金份額持有人大會(huì)，則會(huì)給投資人增加很多難度，可能會(huì)導(dǎo)致基金陷入僵局，最終損害的是投資人的利益。
綜上所述，筆者傾向于認(rèn)為，在管理人實(shí)際控制人失聯(lián)，管理人無(wú)法召集基金份額持有人大會(huì)的情況下，除基金合同、托管協(xié)議另有約定外，私募基金的托管人并無(wú)法定義務(wù)召集基金份額持有人大會(huì)。但是，在投資人眾多的契約型私募基金中，投資人自行召集基金份額持有人大會(huì)，確有一定難度。
私募基金托管人托管責(zé)任界限及承擔(dān)問(wèn)題，理論與實(shí)務(wù)眾說(shuō)紛紜。依據(jù)筆者近期經(jīng)辦的8個(gè)私募基金產(chǎn)品百余件銀行托管糾紛實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，實(shí)務(wù)中不同投資人起訴托管人的角度亦不完全相同，其中的緣由及合理性更是值得進(jìn)一步深度挖掘，歡迎同行進(jìn)一步探討交流。
[1] 卞耀武編：《中華人民共和國(guó)信托法釋義》，信托關(guān)系規(guī)范化及其現(xiàn)實(shí)意義。
[2] 余紅征：深挖《信托法》、《基金法》，一文說(shuō)透管理人跑路后托管人怎么辦，微信公眾號(hào)-資管投行大家說(shuō)，于2019年4月27日瀏覽。
[3] 該指引已于2019年3月18日被《中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》廢止。
[4] 文勇、馬麗華：淺析私募投資基金托管業(yè)務(wù)衍生風(fēng)險(xiǎn)的成因及防控，微信公眾號(hào)-資管投行大家說(shuō)，2019年4月27日瀏覽。
[5] 中華人民共和國(guó)證券投資法基金釋義（2012）
