反壟斷申報事宜中的“控制權(quán)”及其認定
作者：郭素平、田集耕 2019-06-27第一、準確理解反壟斷申報中“控制權(quán)”的意義
我國反壟斷相關(guān)法律中有很多條款都對控制權(quán)有規(guī)定，并因此決定了是否存在反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中、是否要申報、誰申報等重要問題， 例如：
首先，控制權(quán)關(guān)系著是否存在反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中的情形。《中華人民共和國反壟斷法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第二條第二款也規(guī)定了經(jīng)營者集中的情形之一是“經(jīng)營者通過取得股權(quán)或資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)。”
股權(quán)交易是經(jīng)營者集中的一種非常普遍的形式，但如果在股權(quán)交易中沒有取得控制權(quán)，就不存在反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中的情形，也就無須進行反壟斷申報。
其次，控制權(quán)還關(guān)系到營業(yè)額的計算，而營業(yè)額的計算直接關(guān)系到是否需要進行反壟斷申報的問題。《經(jīng)營者集中申報辦法》第六條規(guī)定：“如果參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額不應(yīng)包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。”《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第七條對此也有所規(guī)定：“在一項經(jīng)營者集中包括收購一個或多個經(jīng)營者的一部分時，如果賣方在交易后對被出售部分不再擁有控制權(quán)時，則對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業(yè)額。上述規(guī)定主要包括兩種情形：一是在出售資產(chǎn)的情況下，賣方對被出售的資產(chǎn)不再擁有控制權(quán)，則只計算該資產(chǎn)所產(chǎn)生的營業(yè)額；二是在出售目標公司全部或部分股權(quán)的情況下，賣方在交易完成后對目標公司不再擁有控制權(quán)，則只計算該目標公司的營業(yè)額。”
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條，“經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。”《中華人民共和國反壟斷法》 第二十一條規(guī)定，“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”
如果能夠排除一些企業(yè)的營業(yè)額，使營業(yè)額沒有達到國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定，也就無須進行反壟斷申報。
再次，控制權(quán)關(guān)系著誰是申報人的問題。《經(jīng)營者集中申報辦法》第九條規(guī)定：“通過合并方式實施的經(jīng)營者集中，由參與合并的各方經(jīng)營者申報；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者申報，其他經(jīng)營者予以配合。”
同樣是參與集中的經(jīng)營者，申報人承擔了與非申報人不同的義務(wù)。申報人需要提供《授權(quán)書》、《承諾函》、及其身份證明或注冊登記證明。 如果申報人是外資，其身份證明或注冊登記證明還需要經(jīng)所在國當?shù)氐墓C機構(gòu)進行公證、并且要到中國駐當?shù)氐拇笫桂^、領(lǐng)事館認證。準確認定控制權(quán)，可以幫助準確確定申報人。
綜上所述，準確理解反壟斷申報中的控制權(quán)意義重大。
第二、反壟斷申報中控制權(quán)的認定
如上所述，如何正確理解和認定“控制權(quán)”是反壟斷申報業(yè)務(wù)中最為核心的問題之一。2014前， 我國法律、法規(guī)并沒有對控制權(quán)進行任何明確的解釋或定義，這給申報人及其代理人的申報工作帶來了諸多不便與困惑。
2014年公布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第三條對于控制權(quán)的認定進行了較為詳細的規(guī)定：“經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)，包括單獨控制權(quán)和共同控制權(quán)。判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響（控制權(quán)和決定性影響以下統(tǒng)稱為“控制權(quán)”），取決于大量法律和事實因素。集中協(xié)議和其他經(jīng)營者的章程是重要判斷依據(jù)，但不是唯一的依據(jù)。雖然從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權(quán)，但由于其他股權(quán)分散等原因，實際上賦予了該經(jīng)營者事實上的控制權(quán)，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)取得。
指導(dǎo)意見進一步指出，判斷經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，通常考慮包括但不限于下列因素：
（一）交易的目的和未來的計劃；
（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；
（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；
（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機制；
（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；
（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；
（七） 該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。”
我們可以看出， 判斷控制權(quán)取決于大量的法律和事實因素。
第三、反壟斷申報中控制權(quán)與公司法中的控制權(quán)以及人們普遍理解的控制權(quán)不同——以我所承辦的一個案件為例
首先，反壟斷申報中的控制權(quán)與公司法中的控制權(quán)不同。公司法中的控制權(quán)的實現(xiàn)方式主要體現(xiàn)在股權(quán)、董事會和公司經(jīng)營等層面；而反壟斷申報中的控制權(quán)取決于大量法律和事實因素。公司法中的控制權(quán)是指股東對公司層面實現(xiàn)控制權(quán)；而反壟斷申報中的控制權(quán)是指一個經(jīng)營者實現(xiàn)對目標公司的控制權(quán)。
其次， 反壟斷申報中的控制權(quán)也并非人們普遍理解的占公司51%股權(quán)的控制權(quán)。
我所反壟斷團隊承辦的一個反壟斷案件可以協(xié)助理解反壟斷申報中的控制權(quán)。 為了保密原則，我們將參與集中的企業(yè)稱為“收購方”和“被收購方”。 2016年，我們的客戶，即“收購方”，與其余幾個股東共同成立了一家合營企業(yè)。 其中， 我們的客戶的出資比例為46%，從而在合營企業(yè)中占了46%的股。 2018年，目標公司的股東之一提出要退出其部分股份時，我們的客戶接受了其退出的6%的股份。雙方簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，我們的客戶“收購方”于2018年做了工商變更手續(xù)，將其持有的目標公司的股份從46% 變更為51%的股份。在辦理工商變更手續(xù)之前，沒有進行經(jīng)營者集中申報。所以遭到投訴。
我們接受客戶委托后， 依據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》的第三條中對于控制權(quán)的認定，積極提供了大量的證明材料，向反壟斷局證明了我們的客戶在集中前，就對目標公司被收購方具有控制權(quán)的事實。 我所協(xié)助客戶提交了包括但不限于如下的證明材料：集中前目標公司的章程、董事會的組成、董事會決議、股東會決議、股東會的表決事項和表決機制、高級管理人員任免等證明材料，充分證明了我們的客戶收購方在此次集中之前就對目標企業(yè)被收購方擁有控制權(quán)，此次集中只是對被收購方的控制權(quán)增強而已。我們說服反壟斷局：“控制權(quán)”不是通過此次交易“取得”，而只是通過此次交易加強了“控制權(quán)”，所以，無須申報。最終，反壟斷局接受了我們的觀點，做出了不予立案的決定，最大限度維護了客戶的合法權(quán)益。
綜上，準確理解反壟斷申報中控制權(quán)意義重大。反壟斷法的控制權(quán)和公司法中的控制權(quán)以及人們普遍理解的控制權(quán)不同。我們要從反壟斷法的角度全盤考量控制權(quán)，以維護客戶的合法權(quán)益。
