《PPP項目合同系列談》之二“項目范圍”
作者：劉飛、方靜 2016-10-12筆者認為，PPP項目范圍條款應包含三個層次的內容：（1）政府與社會資本（或項目公司，下同）的合作內容；（2）標的項目的內容和范圍；（3）相關排他性的規定。相關法律規定如下：
法律文件 | 相關規定 |
《PPP項目合同指南（試行）》，以下簡稱“項目合同指南”。 | 項目的范圍條款，用以明確約定在項目合作期限內政府與項目公司的合作范圍和主要合作內容。 根據項目運作方式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設計、融資、建設、運營、維護某個基礎設施或提供某項公共服務等。 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內不會就該PPP項目合同項下的全部或部分內容與其他任何一方合作。 |
《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》，以下簡稱“通用合同指南”。 | 項目范圍：明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應明確投資標的物的范圍；涉及工程建設的，應明確項目建設內容；涉及提供服務的，應明確服務對象及內容等。 社會資本主體承擔的任務：明確社會資本主體應承擔的主要工作，如項目投資、建設、運營、維護等。 排他性約定：如有必要，可做出合作期間內的排他性約定，如對政府同類授權的限制等。 |
一、政府與社會資本的合作內容
基于PPP模式的基本原理，筆者認為，政府與社會資本的合作內容事實上即指社會資本在基礎設施和公共服務項目中所應承擔的任務（在PPP項目中，政府將其在基礎設施和公共服務領域所承擔的部分職責讓渡給社會資本，讓渡的部分即雙方合作的內容）。根據項目的不同，雙方合作內容包括基礎設施和公共服務項目的融資、投資、設計、建設、運營、維護、移交等全部或部分，通常，根據PPP項目的具體運作方式即可基本判斷該項目的總體合作內容，如《項目合同指南》所述：“以BOT運作方式為例，項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內建設（和設計）、運營（和維護）項目并在項目合作期限結束時將項目移交給政府。”，當然，對于上述合作內容中各項工作的承擔邊界，如前期工作的分工、運營維護的具體形式等還需在后續條款中進行詳細約定。
需要強調的是，出于我國當前推行PPP模式的目標，雖然根據項目具體情況的區別，項目合作內容不盡相同，但“運營”始終應為PPP項目合作內容中不可缺少的一部分，這一要求幾乎在每個PPP相關法律文件中均有體現，隱含或明確，比如：
法律文件 | 相關規定 |
《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》，以下簡稱“國辦發[2015]42”。 | PPP合作模式是公共服務供給機制的重大創新，即政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。 |
《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，以下簡稱“財金[2014]113”。 | 一般情況下，項目的運營由項目公司負責，但在一些PPP項目、特別是公共服務和公用設施行業下的PPP項目中，項目的運營通常需要政府方的配合與協助。 |
《財政部關于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》，以下簡稱“財金[2016]47” | 對采用BT方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，不予受理。 |
顯而易見，在我國當前推行的PPP模式下，PPP項目運作方式可以是多種多樣的，如O&M，TOT、BOT、ROT等等，但無論采用何種運作方式，“O”都應當始終存在，也就是說，“O”是社會資本在PPP項目中必須承擔的職責、也是PPP項目合作范圍中必有的一部分，且社會資本取得項目回報也應當與“O”的好壞即績效考核進行掛鉤。當然，具體“O”指經營、維護、還是僅僅維養？還需進一步的討論。
二、標的項目的范圍和內容
標的項目的范圍和內容，即指對項目對應的具體基礎設施或公共服務項目范圍和內容的描述。
1、 標的項目是否可包括非基礎設施或公共服務的商業項目？
法律文件 | 相關規定 |
國辦發[2015]42 | 圍繞增加公共產品和公共服務供給, 在公共服務領域廣泛采用PPP模式，并且應用PPP模式的目的為充分發揮市場機制作用，提升公共服務的供給質量和效率，實現公共利益最大化。 |
《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》，以下簡稱“發改投資[2014]2724” | PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。 |
財金[2014]113 | 投資規模較大、需求長期穩定、價格調整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目，適宜采用PPP模式。 |
根據PPP模式的基本概念， PPP是政府與社會資本在基礎設施和公共服務領域的合作，雙方合作應是圍繞公共產品和公共服務的供給展開的，顯而易見，PPP標項目也必須存在于基礎設施、公共服務領域，而不應包含非基礎設施、非公共服務類的商業項目。
然而，在部分PPP項目中，部分經營性項目被列入到項目合作范圍中，這主要是根據發改投資[2014]2724等PPP法律文件中 關于可對準經營性、非經營性PPP項目配置經營性資源的規定。在實踐操作中，為增強項目對社會資本的吸引力、減輕政府付費壓力，的確，在PPP項目中進行一定商業項目配比已較為常見，如高速公路、市政道路項目沿線的廣告經營、流域治理項目中沿途的店鋪經營及景區項目中的酒店經營等，但筆者認為，即使根據上述規定及項目需要對PPP項目配置了一定比例的商業項目，配比的商業項目也不應作為PPP項目合作范圍中的標的項目，而應作為PPP項目回報機制中配置性、補貼性的經營資源的一部分，且該類商業項目應獨立于PPP項目合作范圍中的項目標的單獨進行投資、收益的核算。在實踐中，商業項目的配置還應注意把握所配置的資源與PPP項目本身應具有關聯性、所配置資源的運營管理與PPP項目本身的運營管理應具有整體性及便利性。
2、 標的項目是否可包括預期項目？
本處所說預期項目指項目各項前期工作未開展，項目內容和實施時間均未可知、尚處于各方預想階段的項目。其中，前期工作包括建設項目前期工作（立項、可研論證等）以及PPP項目本身的前期工作（財政承受能力論證、物有所值評價及實施方案編制等）兩部分。
法律文件 | 相關規定 |
《招標投標法》 | 招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。 |
《政府采購法實施條例》 | 采購需求應當符合法律法規以及政府采購政策規定的技術、服務、安全等要求。政府向社會公眾提供的公共服務項目，應當就確定采購需求征求社會公眾的意見。除因技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求外，采購需求應當完整、明確。 |
財金[2014]113 | 對于列入年度開發計劃的項目，項目發起方應按照財政部門（政府和社會資本合作中心）的要求提交相關資料。新建、改建項目應提交可行性研究報告、項目產出說明和初步實施方案；存量項目應提交存量公共資產的歷史資料、項目產出說明和初步實施方案。 |
通用合同指南 | 明確合作項目的邊界范圍：如涉及投資的，應明確投資標的物的范圍；涉及工程建設的，應明確項目建設內容；涉及提供服務的，應明確服務對象和內容等。 |
財金函[2016]47 | 示范項目申報條件：新建項目應已按規定程序做好立項、可行性論證等項目前期工作。 |
《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金[2016]32號） | 扎實做好PPP項目前期工作 要加強項目可行性研究，充分論證、科學決策，確保合理有效地提供公共產品和服務。 |
通過對上述文件規定的梳理可以看到，從建設項目本身的前期工作要求角度而言，以PPP模式開展的項目的前期工作應至項目可研論證階段，同時，從PPP項目采購社會資本的角度而言，PPP項目進行采購時其需求應確定、完整、明確。
然而，由于預期項目并未開展任何建設項目前期工作，項目邊界情況完全不詳，因此無法納入到PPP項目本身的前期工作中進行測算及評估，而社會資本方的報價也無法包含該等預期項目。為實現將預期項目納入項目范圍的目的，僅能在實施方案和項目合同中對預期項目的合作進行原則性的規定，但是這不僅不符合相關法律規定的原意和要求，還將導致PPP項目具體實施過程中雙方冗長且艱難的談判協商，因此，筆者認為將預期項目納入PPP項目標的范圍不僅無據可依，且并不適當。建議預期項目在完成相應的前期工作后，參考下述第3條中關于“標的項目范圍和內容變更”的解讀進行適當約定和操作。
3、 標的項目范圍和內容是否可以變更？
標的項目范圍和內容的變更可區分為縮小、擴大、實質性改變等多種情形。此處所說標的項目范圍變更指A變為A+B或A-B，而內容變更指A變為A+或A-。PPP標的項目范圍和內容作為PPP項目的核心條件通常不可變更，原因在于，PPP項目均需在明確核心條件的基礎上依據招投標法或政府采購法進行采購選擇社會資本，而標的項目范圍和內容作為PPP項目的核心邊界條件，不論是根據招投標法還是政府采購法，不僅在簽訂PPP合同時不得變更，且除非出現特殊情形，該種不可更性應貫徹項目實施的始終。
但在實踐操作中，在以下兩種情形下，PPP標的項目范圍和內容可以做出適當的變更：
（1） PPP標的項目范圍和內容縮小的情形。雖然范圍和內容的縮小勢必將影響整個項目的投資運營規模、基于規模優勢下的收益水平等，但從合法合規的角度而言，由于標的項目范圍和內容縮小仍在原項目范圍內，如經PPP項目合同各方協商一致、且經政府方批準同意的前提下進行的標的項目范圍和內容的縮小變更應無法律障礙。
（2） 因設計變更、法律變更導致的PPP標的項目內容的變化。通常PPP項目合同中已對該種情形進行了明確約定，如該種情形對標的項目內容導致的為非實質性變化，且變化對項目投資的影響在一定比例范圍內，則可直接適用相關條款進行變更。
另外，在項目實施過程中，若需對標的項目的范圍進行擴大，對于與原有項目標的存在一定的關聯性的項目，可賦予社會資本一定的優先權，如符合《政府采購法》第三十一條：“（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”情況下，可以通過單一來源采購的方式選擇原有供應商，而如果超出上述金額，但變更部分與原有部分的確存在技術或商業上的不可分割性、必須一體運營的情形，也需要獲得適當審批后才可通過單一來源采購的方式選擇原有供應商，但此項目前并未有明確法律依據，需與當地招標或政府采購部門進行一事一議的溝通。
4、 投建的標的項目是否必須與運營的標的項目一致？
對PPP項目中的新建項目而言，社會資本建設期投資建設所形成的項目設施在進入運營期后，社會資本是否需全部進行運營維護?或是否可只對部分項目設施進行運營維護？目前尚未見相關法律法規文件對此的明確闡述，但秉持前文所述目前我國推行PPP項目中“重運營”的基本原則，運營維護應與建設成果相對接，對建設成果進行整體運營維護。
當然，在一些PPP項目中的確存在一些現實的特殊情況，比如少量投建內容的確不適宜運營的情形、投建內容中少量內容需與PPP項目合作范圍以外的由其它主體進行運營的內容進行一體化運營的情形，僅在這些特殊情況下，可將這些少量的投資內容排除在運營標的項目的范圍和內容之外。此外，也不乏運營范圍大于投建范圍的，該種通常存在于新建項目建成后，將存量項目納入運營范圍一并運營的情形。
三、排他性安排
法律文件 | 文件規定 |
項目合同指南 | 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內不會就該PPP項目合同項下的全部或部分內容與其他任何一方合作。 在采用使用者付費機制的項目中，項目公司通常會要求在PPP項目合同中增加唯一性條款，要求政府承諾在一定期限內不在項目附件新建競爭性項目。 |
通用合同指南 | 如有必要，可做出合作期間內的排他性約定，如對政府同類授權的限制。 |
PPP項目的排他性分為項目合作范圍本身排他和區域范圍的排他性約定兩個層次。
1、 關于項目合作范圍本身排他
PPP項目合作范圍本身的排他性為PPP項目合同的應有之意，作為PPP項目合同的簽訂雙方，政府方與中選社會資本就項目范圍內的合作理應具有排他性，政府方不得將PPP項目合同項下全部或部分內容與其他任何一方進行合作，當然，出于強調和明確之意，通常會在項目合同中可對該等合作范圍本身的排他性進行明確約定。
2、 關于區域排他
對于項目收入與項目使用量相關的PPP項目（政府付費的使用量項目和使用者付費項目），為保障社會資本方的預期收益，通常會在PPP項目合同中約定區域排他條款，社會資本在該特定區域內對合作范圍內合作事宜具有排他性權利。
對于區域排他中的區域設置通常采用兩種方式，一種為明確的四至范圍；一種則為行政區域范圍，如以某市/區/縣的行政區劃作為項目合作的區域范圍。第一種方式范圍明確，無需贅述。第二種方式中則涉及到未來行政區劃范圍變更對項目所產生的影響這一問題。通常，未來行政區域范圍擴大的，對擴大的區域類似于前文所述的標的項目范圍的變更，應由政府方通過適當采購程序重新選擇社會資本，但可賦予社會資本一定的優先權；未來行政區域范圍縮小的，應綜合考慮項目情況由雙方進行協商，導致社會資本收益縮減的，政府方應給予相應補償。
另外，需要注意的是，PPP項目中的區域排他權與普遍服務義務相互對應、緊密關聯。參考《行政許可法》第67條：“取得直接關系公共利益的特定行業的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規定的服務標準、資費標準和行政機關依法規定的條件，向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務；未經作出行政許可決定的行政機關批準，不得擅自停業、歇業”。區域排他不僅對社會資本是權利、也是一種強制性的義務，在PPP項目合同中應當明確，享有區域排他權的社會資本應履行在該區域內對應的普遍服務義務，同時，應當對應約定，如社會資本拒絕或難以滿足普遍服務的要求，則政府方有權突破區域排他權的約定。
