《反外國制裁法》對外商投資企業的影響及應對建議
作者：洪靜海 林龍 2021-06-24引言
2021年6月10日，《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱為：“《反外國制裁法》”）經第十三屆人大常委會第二十九次會議正式表決通過并于同日生效實施。相較于中國商務部先前發布的《不可靠實體清單規定》、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，《反外國制裁法》在法律上位階更高，法律效果相對來說也更加明確。
那么《反外國制裁法》會對廣大的在華外商投資企業帶來什么樣的影響，對此又應該如何應對？
本文將從實務的視角，對上述問題進行討論分析。
一、《反外國制裁法》的出臺對外商投資企業的影響
外商投資企業可能因被列入反制清單或者因受牽連從而被采取反制措施
根據《反外國制裁法》第三條、第四條的規定，若個人、組織直接或者間接參與制定、決定、實施外國國家對我國公民、組織的歧視性限制措施，那么國務院有關部門就可以將其列入反制清單。由此可見，可以列入反制清單的對象范圍實際上非常廣泛，只要與外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施有關聯，個人和組織都有可能被國務院有關部門列入反制清單。因此，如果外商投資企業與上述歧視性限制措施有某種關聯的，我們認為其亦有可能會被列入反制清單從而被采取反制措施。
根據《反外國制裁法》第五條的規定，除列入反制清單的個人、組織以外，國務院有關部門還可以決定對下列個人、組織采取反制措施：
1、列入反制清單個人的配偶和直系親屬；
2、列入反制清單組織的高級管理人員或者實際控制人；
3、由列入反制清單個人擔任高級管理人員的組織；
4、由列入反制清單個人和組織實際控制或者參與設立、運營的組織。
也就是說即使該外商投資企業本身沒有被列入反制清單，但只要該外商投資企業的高級管理人員、實際控制人或者參與設立、運營的人員被列入反制清單，那么該外商投資企業同樣也會由此受牽連而被采取反制措施。
關于反制措施，根據《反外國制裁法》第六條的規定，反制措施包括以下幾種：
1、不予簽發簽證、不準入境、注銷簽證或者驅逐出境；
2、查封、扣押、凍結在我國境內的動產、不動產和其他各類財產；
3、禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動；
4、其他必要措施。
反制措施非常嚴厲，若外商投資企業被采取反制措施，那么其日常生產經營活動將會受到非常大的影響。
首先，外商投資企業由于具有外資背景，其高級管理人員、實際控制人或者參與設立、運營的人員多為境外的組織和個人。若被采取反制措施，那么這類人員由于無法獲得簽證是不能入境參與外商投資企業的生產經營的。
其次，外商投資企業的財產多在境內，與其進行交易、合作的對象也多為境內的組織和個人，若被采取反制措施，其將無法支配其名下的各類財產，也無法順利開展各類交易合作活動，這勢必會給外商投資企業帶來巨大的經濟損失。
外商投資企業因未履行規定的義務而被追究法律責任
《反外國制裁法》的第十一條、第十二條規定了外商投資企業應當履行的兩種義務。
第一種：外商投資企業應當執行國務院有關部門采取的反制措施；
第二種：不得執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。
這兩個條款的規定會對外商投資企業造成一定的合規困境。
一方面，基于屬地管轄原則，外商投資企業作為注冊登記在中國境內的公司是需要遵守《反外國制裁法》的，因此其需要履行上文提到的這兩種義務。若其不履行，其需要承擔相應的責任。該等責任包括在行政責任上，國務院有關部門會依法予以處理，限制或者禁止其從事相關活動。也包括在民事責任上，受侵害的我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。
但是另一方面，由于保護主義、單邊主義、霸凌主義的泛濫，以美國為首的某些國家的制裁政策具有域外管轄權，其會要求在我國的外商投資企業遵守其制裁政策，否則該外商投資企業及其境外的母公司都有可能會遭受懲罰。比如2013年5月，美國史丹利百得集團以收購60%的股權方式控股江蘇國強工具有限公司。之后，江蘇國強工具有限公司于2013年6月29日至2014年12月30日間向伊朗出口或試圖出口23船貨物（電動工具和零部件），OFAC（美國財政部內設的海外資產控制辦公室）據此于2019年3月對史丹利百得集團及江蘇國強工具有限公司進行了處罰。[1]雖然一國的制裁政策是否具有域外管轄權備受爭議，但是為了規避制裁政策的懲罰，境外的母公司通常會通過行使控制權和公司治理這一私法路徑，要求其在他國的子公司遵守制裁政策。此時，外商投資企業面臨著一定的合規困境即既要遵守中國的《反外國制裁法》，同時也要要遵守他國的制裁政策。
二、給外商投資企業的應對建議
（一）密切關注相關立法動態
總體來說，《反外國制裁法》的原則性和框架性特征比較明顯，對于一些關鍵問題比如何為歧視性措施、何為直接或間接參與并未有明確的規定。我們預測接下來相關實施細則以及典型案例會陸續發布。外商投資企業需要密切關注相關的立法動態，使自身行為符合《反外國制裁法》及相關法律規定，以此規避被列入反制清單的風險。同時建議及時將這些立法動態隨時匯報給企業境外的集團總部合規部門，適時尋求合規部門的指導與幫助。
（二）加強內部合規培訓
外商投資企業應當加強在華的外資中國子公司的內部的合規培訓，尤其是對于其高級管理人員、實際控制人或者參與設立、運營的人員，使上述人員的行為符合《反外國制裁法》的相關規定，以此避免外商投資企業受其牽連而被采取反制措施。
此外，外商投資企業特別是跨國企業應從全球整體業務的角度高度重視《反外國制裁法》及之后可能頒布的配套規定所帶來的企業集團整體的影響，將《反外國制裁法》的合規培訓要求作為全球合規政策的一部分進行及時及準確的傳達，以防止境外關聯公司特別是在境外的企業集團總部因為不了解《反外國制裁法》相關要求，導致其集團境外業務決策被認為違反《反外國制裁法》相關規定，從而觸發《反外國制裁法》的相關處罰機制，甚至被列入反制清單，對其中國乃至全球經營活動帶來極為嚴重的負面影響。
同時，外商投資企業應在參考境外集團總部現有的全球貿易合規制度和體系，構建適用中國本地的合規體系。因為隨著中國針對境外國家對中國阻斷措施所采取的對等性、報復性措施立法體系的逐步建立及完善，現有的外商投資企業的貿易合規制度和體系往往會和中國這些法律規定相抵觸，而如果跨國企業等依舊照此執行的話，可能會因適用中國法方面的漏洞、為企業招致意想不到的法律風險。
最后，外商投資企業應根據該等適用中國的合規體系，制定中國本土化的合規文本，包括風險篩查文本（包括實時共享并更新中國反制清單內實體的信息）、具體交易相關的風險評估文本等等，切實將《反外國制裁法》作為一項重要的風險評估項納入到交易的風險評估體系中去，并在日常企業經營活動中得到貫徹與執行。
（三）面臨合規困境時應優先選擇遵守《反外國制裁法》
《反外國制裁法》中對外商投資企業需要遵守的義務的規定為強制性規定，基于屬地管轄的原則，任何在華生產經營的外商投資企業都必須要遵守。誠然，若不遵守他國的制裁政策可能會有一定的被懲罰的風險，但是基于《反外國制裁法》的立法意圖，相較于該風險，外商投資企業因不遵守《反外國制裁法》所需要付出的代價將會十分嚴重，這一點，應當引起所有外商投資企業的重點關注。
此外，根據中國之前頒布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第十一條的規定，若外商投資企業未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，中國政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。雖然法條并未明確必要的支持的力度有多大，但是外商投資企業據此至少可以減少一定的損失。基于上述因素的考量，我們建議外商投資企業在面臨合規困境時還是應該優先選擇遵守《反外國制裁法》。
結語
《反外國制裁法》作為我國第一部法律層面上的反制裁立法，勢必會產生深遠的影響。《反外國制裁法》的出臺并不意味著中國持續對外開放的基本國策有變化，其并非針對一般市場主體，而是劍指部分國家侵害中國國家利益的行徑。對于外商投資企業而言，只要其牢固樹立紅線思維意識，注意風險防范合規經營必能行穩致遠。
[1] 郭華春：《美國經濟制裁執法管轄“非美國人”之批判分析》，載于《上海財經大學學報》2021年2月第23卷第1期第134頁。
