美國特拉華州與中國法項下關于公司控制人的認定
作者：王清華 施珵 王沁怡 2022-03-04近年來，特拉華州憑借其公司注冊的便利性，以及較為有利的公司法，吸引了諸多投資者前往設立企業。根據統計，在特拉華州每年新注冊成立的公司中，約有超過80%系由境外股東設立，而中國是主要投資國之一。[1]截至2020年，財富500強中有近68%的企業將特拉華州作為首選注冊地，2020年約93%美國企業的首次公開發行通過注冊在特拉華州的實體展開，[2]目前在美國的證券交易所上市的公司中，有超過一半選擇在特拉華州設立。[3]
與我國《公司法》規定不完全相同，特拉華州法律對于控制股東（Controlling Shareholders）和小股東施加了不同義務。比如，特拉華州規定了控制股東需要承擔一些特殊義務。與普通股東相比，控制股東對其控制下的公司及小股東負有與董事和高管類似的信義義務(Fiduciary Duties)，[4]與控制股東有關的關聯交易需要接受更為嚴格的公平審查。[5]另一方面，在常見的并購交易過程中，控制股東的認定可能涉及到優先購買權、回購權等權利條款的觸發，從而對企業融資造成影響。
因此，對中國投資者而言，及時了解特拉華州關于控制股東認定的規定，理解特拉華州法律與國內法律就該問題的不同認定路徑，對于提前識別風險、妥善開展海外投資十分重要。考慮到特拉華州法律與中國法項下的表述方式不一致，本文使用“控制人”的概念指代實際控制公司的人，即包括特拉華州法律項下的“控制股東”，和中國法項下的“控股股東”、“實際控制人”。
一、特拉華州法律項下“控制股東”的認定 (一)特拉華州關于“控制股東”認定的法律規定 目前，特拉華州法律規定與裁判實踐中關于公司實際控制人的認定仍然主要圍繞“控制股東”展開。根據特拉華州《普通公司法》(General Corporation Law)有關股權轉讓的規定，“控制”是指直接或間接擁有指導(direct)或導致指導(cause to direct)某人管理和決策的權力，無論系通過合同、擁有投票權的股票或其他方式。 通常而言，實踐中，如果股東擁有公司50%以上的表決權，則會被認定為控制股東；而在股東未擁有過半數表決權的情況下，則需要結合股東對其他股東或董事會的影響力判斷其是否對公司決策享有控制權，如該股東是否能夠實際控制絕大部分的董事會，或該股東是否能就特定事項主導、控制董事會的決策，如該股東能通過上述兩種方式控制公司的經營決策，則會被認定為事實上的控制股東。[6]對公司經營決策的控制主要是指股東通過取得董事會席位、控制董事會表決等方式使公司董事無法獨立行使其職權，或通過合同、委托等方式獲得控制性投票權從而決定公司業務、一般事項，或特定爭議交易。[7] 值得注意的是，在股權轉讓時，在沒有相反證據的情況下，持有任何公司、合伙企業、非法人團體或其他實體超過20%投票權股票的個人都可能會被認為對該實體享有控制權。[8] (二)特拉華州判例中對“控制股東”的認定 在特拉華州以往的判決中，法院可能結合股東持股比例、對公司表決事項和對董事會的控制等因素綜合判斷該股東是否具有控制股東的地位。 1.股東持股比例 考慮到公司股權的分散性，持股比例和股東關系仍會對控制股東認定產生一定影響，在特拉華州以往的判決中，持股比例超過35%的股東被認定為控制股東的風險更大。根據一份針對特拉華州境內19件與控制股東認定有關案例的實證報告顯示，在19件案例中，有13件案例的控制股東持股比例在35%以上，約占研究案例總數的68%。[9] 但是總體來看，特拉華州法院對于持股比例小于50%股東控制地位的認定仍然需要結合具體事實進行逐案判斷，其關注的重點為控制股東是否同時具有公司的股東投票權與控制公司經營的權力(Authority)。[10] 2. 股東與公司協議對控制股東認定的影響 除股權關系外，股東可能與公司之間存在債權債務關系、商務關系等多種權利安排，這些權利安排可能會使股東被認定為控制股東。比如在Highland案中，American Home Patient, Inc.(“AHP”)是特拉華州一家提供家庭醫療保健服務的公司，在早期大范圍擴張后，由于美國國會驟然減少了醫療保險報銷，使AHP陷入財務困境。2002年，Highland Capital Management, LP (“Highland”)持有AHP37%以上的擔保債權，成為其最大擔保債權人。同時，Highland在公開市場持續收購AHP股票，2007年以后，Highland已經持有AHP48%的股票并多次向AHP發出收購要約。法院認為，由于AHP已經處于嚴重的債務困境中，而截至訴訟之日，Highland總計持有AHP逾82%的到期債權，并在AHP對外融資磋商過程中，利用這些到期債權為AHP的融資設置限制條件，迫使AHP以低于股票市價的價格與其達成收購交易，限制了AHP的自由決策。因此被認定為控制股東。[11] 需要注意的是，股東之間，股東與公司之間，可能存在多種多樣的權利安排協議。如果這些權利安排沒有影響到公司的自由決策，特別是董事會對公司事項的決策，協議方可能不會被認定為控制股東。比如在KKR案中，KKR & Co. L.P. (“KKR”)僅持有標的公司1%的股權，但是KKR與標的公司KKR Financial Holdings LLC (“KFN”)之間存在一份管理協議，約定由KKR負責管理KFN的一切日常事務。不同于普通的服務關系，如KFN意圖解除該管理協議，需要向KKR支付超過其現時所有的全部現金及等價物的解約金，這使得KFN幾乎無法解除管理協議，原告因此主張KKR實際控制了公司。法院則認為，盡管管理協議的存在使得KFN的運營無法脫離KKR，進而使得KFN在面對其他投資者時，可能喪失吸引力，但這是KFN與KKR簽訂該管理協議所應承擔的合同義務。對公司運營的限制并不等同于對董事會自由決策的限制，KKR與公司之間不存在任何關于表決權安排的協議，亦沒有跡象顯示該管理協議將影響董事會決策，因此KKR不構成控制股東。[12] 3. 董事獨立性對控制股東認定的影響 由于董事人選通常由股東委派或選舉產生，并且直接對公司日常經營事項進行決策，因此，特拉華州法院在審查是否構成控制股東時，往往重點關注該股東對董事會施加的影響力，即相關董事是否能夠獨立履職。 爭取更多的董事席位并干預董事會選舉是最常見的控制董事會的手段。在Voigt案中，股東Clayton, Dubilier & Rice (“CD&R”)持有NCI Building Systems, Inc.(“NCI”)34.8%的投票權，在NCI收購New Ply Gem(“NPG”)的項目中，由于CD&R與NPG具有關聯關系，該交易受到NCI其他股東的質疑。在認定CD&R是否具有控制股東地位時，法院回顧了NCI歷屆董事會的構成。2009年，CD&R通過認購NCI可轉換優先股成為NCI股東，同時向NCI委派4名董事，提名1名獨立董事，與NCI原有的3名一致行動人董事及新增的1名獨立董事共同組成了NCI的董事會。2014年，NCI新增1名獨立董事。2017年，NCI新增2名董事，其中1人由CD&R提名。至此，公司董事會共由12名董事組成，其中4人由CD&R直接委派，包括3位CD&R的合伙人及1名與CD&R具有長期關聯的人員。而NCI的其他8位董事中，包括時任NCI首席執行官在內的4名董事均與CD&R存在關聯關系，1人系長期為CD&R提供咨詢服務的運營顧問，3人曾長期供職于CD&R或其控股公司。法院據此認為這些人員無法獨立行使董事表決權，CD&R實際為NCI指派了8名董事，有效控制了三分之二的董事會，可被認定為控制股東。[13] 除直接委派或間接提名董事人選以外，股東還可能因為與董事之間存在合同等關聯關系而影響董事就公司特定決策做出獨立判斷。如在Pattern案中，Riverstone是一家主要投資能源、電力和基礎設施領域的私募基金，其設立了Pattern Energy Group Inc.(“Pattern”)，負責Riverstone其他實體開發項目的運營，包括為Riverstone同時控制的Pattern Energy Group LP(“開發者”)提供服務，開發者負責項目開發，而Pattern負責項目運營，Pattern與開發者之間建立了一種共生的商業關系。2013年，開發者在二級市場獲得了Pattern的股份，Riverstone也因此間接控制了Pattern67.9%的股份。2017年，Pattern作為有限合伙人參與設立Pattern Energy Group Holdings 2, LP(“新開發者”)，新開發者收購了開發者的全部資產并取代了開發者與Pattern之間的所有商業關系，開發者開始陸續出售其持有的Pattern股份，Riverstone間接持有的Pattern股份也不斷下降至不足10%。法院認為，盡管Riverstone持有的股份及董事會席位較少，但是與Pattern之間的商業共生關系使其實際控制了Pattern的上游供應鏈，同時，Pattern與開發者、新開發者之間存在人員關聯關系，特別是在高管層面，這使得董事的決策將不可避免地受到Riverstone的影響。但是，與KKR案相似，法院考慮到這種關聯關系具有一定商業合理性，因此，盡管法院提示了Riverstone構成Pattern控制人的可能性，但在沒有進一步證據的情況下，沒有直接在判決中將Riverstone描述為控制股東。[14] 4. 其他影響認定控制股東的事實 除股東、董事人選之間的關聯關系外，法院在實際裁判的過程中，還會結合公司的會議記錄、宣傳資料、公開文件等事實性資料對控制股東進行認定。比如在Kahn案中，根據董事會的會議記錄，少數股東權益的持有者Alcatel以其持有的43.3%股權威脅其他董事就收購事項作出與其指派的董事保持一致態度的表決，使其他董事無法做出獨立的商業判斷。[15]該會議記錄成為衡平法院認定Alcatel控制股東地位的重要依據。 更具有代表性的是在Zhongpin Inc.(以下稱“眾品”)股份收購的案件中，股東朱獻福僅持有眾品17.3%的股份，其于2012年3月提交了一份提案，希望以每股13.5美元收購眾品股票，并通過了眾品專門委員會的審議。但是法院發現，眾品曾于年度報告(10-K表格)中公開披露朱獻福“對于眾品的管理和事務具有重大影響”，據此認定朱獻福為公司控制股東，其收購價格不合理。[16] 綜上所述，可以看出，特拉華州法院沒有采用“線性的或可滑動的方法以持股份額判斷其構成控股股東的可能性”，[17]法院對于控制股東的判斷，更傾向于一種事實層面的認定，而非對單純法律問題的解釋。在認定控制股東的過程中，法院將依據可獲得證據材料、對公司運營和交易推進產生的影響，結合股東持股比例、股東影響力、股東與董事會的控制等因素進行個案判斷，審查的重點是股東對公司決策的影響力。 二、中國法項下控股股東及實際控制人的認定 (一)中國法項下“控股股東”與“實際控制人”的內涵 中國法項下沒有“控制股東”的概念，與之相對應，使用了“控股股東”和“實際控制人”的表述，但對兩者的界定卻并不清晰。《公司法》對控股股東與實際控制人作出了一定區分：“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”；而“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。[18]據此，“控股股東”是指據其表決權控制公司決策的股東，“實際控制人”則是指除股東外，通過協議控制公司決策的其他人，但這恰好無法涵蓋小股東通過協議或其他方式控制公司決策的情況，即特拉華州涉及“控制股東”認定的典型糾紛形式。 在其他法律規范中，“控股股東”與“實際控制人”的定義也不統一。《上市公司章程指引》《上海證券交易所股票上市規則》等文件對實際控制人的定義與《公司法》相同，然而《上市公司證券發行管理辦法》《上市公司收購管理辦法》等文件則允許實際控制人持有公司股份，包含了實際控制人可以是公司股東的含義。[19]特別是根據《深圳證券交易所股票上市規則》《北京證券交易所股票上市規則(試行)》等文件的規定，實際控制人指“通過投資關系、協議或者其他安排能夠實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織”，并未將公司股東排除在外。[20]據此，如果將股權關系看做股東之間的一種協定，似乎控股股東的定義已經可以完全為實際控制人所涵蓋，實踐中也常見將兩者混用的情況。 從監管的角度來看，資本市場對控股股東和實際控制人做出區別界定，主要是考慮到部分上市企業內部的股權架構較為復雜，難以識別真正的責任承擔者，因此采用了“實際控制人”這一概念。相較于控股股東，實際控制人在發生股權轉讓、人員變更等情況時需要承擔更多的報告義務，從這一角度來說，將股東也納入實際控制人的范圍內，可能更利于實施廣泛監管。但是根據《公司法》的規定，控股股東對于公司的控制是一種直接控制，來源于表決權，而實際控制人對公司的控制形式更多樣，但主要實現手段為間接控制，因此，這些規定無法與《公司法》對應，可能存在違反上位法，背離立法原意的問題。[21] (二)中國法項下“控股股東”與“實際控制人”的認定 1. “控股股東”的認定 根據《公司法》的規定，控股股東的認定有相對明確的認定標準。一方面，可以考察該股東對公司的出資額或其所持有股份占公司總資本或股本的比例是否已超過50%。實踐中，根據監管部門的要求，這一比例有所下降。根據《首發若干問題解答(2020修訂)》的規定，“發行人股權較為分散但存在單一股東控制比例達到30%的情形的，若無相反的證據，原則上應將該股東認定為控股股東或實際控制人”。[22]據此，在單一股東持股比例達到30%的情況下，就有被認定為控股股東的可能性。 另一方面，《公司法》同時提出了在持股份額不足50%的情況下，股東表決權對公司決議產生重大影響的，該股東也可能被認定為控股股東，但是并沒有說明該等“重大影響”的范圍。也正因此，導致實踐中對于控股股東的判斷與實際控制人存在一定混同。總得來說，目前中國法項下，關于控股股東的認定，仍然主要著眼于股東的表決權、股權比例等較為直接的因素。 2. “實際控制人”的認定 根據《公司法》的規定，實際控制人控制公司的方式主要是“投資關系、協議或者其他安排”，其中，“投資關系”是指通過間接的股權投資實現對子公司或者孫公司的控制；“協議”是指通過表決權委托協議、信托協議、承包經營協議等方式獲得公司控制權，協議控制較股權投資更具隱蔽性；“其他安排”在實踐中常見的表現方式為親屬關系、人事安排等。實際控制人通過上述手段獲得對公司股東大會決策、董事會及高級管理人員人事任免決策，及公司日常財務和經營管理決策的權限。[23] 同時，根據《首發業務若干問題解答(2020修訂)》的規定，對于實際控制人的認定，“應通過對公司章程、協議或其他安排以及發行人股東大會(股東出席會議情況、表決過程、審議結果、董事提名和任命等)、董事會(重大決策的提議和表決過程等)、監事會及發行人經營管理的實際運作情況的核查”確定，并由發行人股東予以確認。此外，不同于控股股東的認定，如股東之間簽訂一致行動人協議，或實際控制人的配偶、直系親屬擔任公司董事、高級管理人員并在公司經營決策中發揮重要作用的，可能被認定為共同實際控制人。[24]可以看到，相較于控股股東，實際控制人認定過程中參考的要件更多，往往能夠更全面深入地還原公司的控制架構。 三、特拉華州與中國法項下對控制人認定的異同 （一） “控制股東”與“控股股東”、“實際控制人” 對于中國企業而言，特拉華州沒有“實際控制人”的表述，關于“控制”的定義散見于特拉華州《普通公司法》的特定章節及《保險法》《銀行法》等部門法，目前來看，對于“控制股東”的認定仍然沒有突破股東層面。盡管如此，從特拉華州法院以往關于控制股東認定的判決中來看，不難發現，持股比例及表決權在認定控制股東過程中發揮的作用正在下降，特拉華州法院無意將控制股東限制于持股比例高，或規模較大的股東，而需要結合該股東對公司運營的過程中的實際影響進行判定。 中國投資者在判斷其是否構成特拉華州法律項下控制股東時，應當注意中國法與特拉華州法律在概念上的區別，不能單純依靠表決權比例這一要素判斷控制股東。特拉華州對于控制股東認定的重點是控制權的認定，因此，在認定控制股東時，需要一并參考該股東與公司之間的協議安排、對董事會的控制等常見于實際控制人認定過程中的方法進行綜合判斷。在進行交易結構設計時，也不能僅依靠表決權條款的設計規避本應由控制股東承擔的責任義務。 (二)特拉華州關于“控制股東”與中國法關于“實際控制人”的認定異同 相較于控股股東對表決權的關注，中國法項下實際控制人的認定方法對于理解特拉華州控制股東的認定更具有參考意義。美國是判例法國家，因此特拉華州對于控制股東的認定框架主要通過判例逐漸確立，并結合個案情況具體分析，相對更為靈活。但是對于中國投資者而言，這樣的分析框架也可能具有更大程度的不確定性。而中國法項下，證監會的相關文件雖然對實際控制人認定時有較清晰的要件范圍，但是我國目前實踐過程中對于實際控制人的認定仍然在很大程度上依賴于股權關系。 中國投資者應當注意到，相較于股權關系或股東身份，特拉華州對于控制股東控制權限的認定更側重于該股東對公司日常經營事項決策權限的干預，關注的重點是董事會的獨立性。因此，盡管特拉華州法院對于影響認定的要件范圍判斷可能在個案中存在不同，但是標準相對確定。投資者在公司治理層級及人員任命的過程中，應當充分保證董事能夠進行獨立決策，以免影響公司的未來決策。 (三)控制股東與實際控制人的認定依據方面的異同 中國法項下，對于實際控制人認定時，目前主要的參考證據仍是章程、協議等公司內部的決策性文件。而特拉華州對于控制股東的認定是一種事實性判斷，因此可能參考公司內部決議、宣傳材料。在Kahn案，董事及股東在會議上的發言也可能輔助法院進行判斷。[25]可以看到，特拉華州法院在認定控制股東身份時，所審閱的材料范圍是更為廣泛的。 中國投資者應當認識到，特拉華州法律對于控制股東的認定是全面性的判斷，其認定依據不限于公司內部文件，而需要依據法官的綜合判斷。因此，盡管特拉華州并不要求公司披露內部經營信息，但是在日常經營的過程中，中國企業仍應當妥備各類內部文件，并對任何有關公司經營的決策過程進行妥善記錄，以便及時識別控制股東。 四、 結論與建議 中國投資者在投資特拉華州公司時，應當考慮到其投資是否會導致其被認定為特拉華州公司的控制股東，并且要注意與中國公司法對于實際控制人和控股股東認定方面的異同。 就控制股東的責任而言，在向特拉華州投資的過程中，如果被認定為控制股東，投資者除了承擔更為嚴格的信義義務外，還需綜合考慮可能的其他政府審批，比如由于中國投資者構成控制股東而可能面臨潛在的美國外資投資審查委員會（CFIUS）審批，或者由于構成共同控制而在營業額條件滿足前提下觸發經營者集中申報。 而就控制股東的認定而言，特拉華州法律不僅從股權比例考慮，還會結合對公司表決事項和對董事會的控制的控制等因素綜合判斷該股東是否可以被認定控制股東。因此，投資者應當結合自身商業訴求而預先考慮是否希望構成特拉華州法律項下的特拉華公司控制股東，避免簡單依據中國法判斷而出現認定錯誤，甚至引發其他法律后果。 為此，中國企業在向特拉華州投資前，應當詳細了解當地法律，并且尋求專業機構的幫助，結合商業目的對新設公司的股東會、董事會設置及決策程序進行設計，以明確各投資人應當承擔的義務。如投資者有被認定為控制股東的可能性，則應在公司的日常經營中盡到更審慎的義務以保證公司運營的合法、合規。 注釋 [1] See Majority of Delaware corporations are based overseas, at https://www.delawareonline.com/story/money/business/2015/06/01/majority-delaware-corporations-based-overseas/28299257/, last visited on 28 February 2022. [2] See 2020 Annual Report Statistics of Delaware Division of Corporations, at https://corp.delaware.gov/stats/, last visited on 28 February 2022. [3] See Facts and Misunderstanding of Setting Up a Company in Delaware, at https://corplaw.delaware.gov/chs/facts_myths/, last visited on 28 February 2022. [4] 美國法項下，公司可分為上市公司與封閉公司，由于上市公司的股份可自由流通，通常上市公司的股東對其他股東不負有任何義務。而封閉公司處于控制股東的控制下，其可隨意決定公司交易、分紅、人事雇傭等事項，因此，為保護少數股東的利益，美國最高院于Southern Pac. Co. v. Bogert案中首次明確控制股東的信義義務，即股東的忠實勤勉義務。該觀點后來為美國多數法院所接受，特拉華州法院將可能存在信義義務的股東范圍由封閉公司進一步擴展至上市公司。參見朱大明：《美國公司法視角下控制股東信義義務的本義與移植的可行性》，載《比較法研究》2017年第5期。 [5] See Jonathan Rosenberg, Alexandra Lewis-Reisen, Controlling-Shareholder Related-Party Transactions under Delaware Law-A Primer and Practical Guide, at https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delaware_controlling_shareholder_article.pdf, last visited on 21 February 2022. [6] See FrontFour Capital Group LLC, et al. v. Brook Taube, et al., at https://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=287070, last visited on 25 February 2022. [7] See Controller Confusion: Realigning Controlling Stockholders and Controlled Boards, at https://harvardlawreview.org/2020/03/controller-confusion-realigning-controlling-stockholders-and-controlled-boards/, last visited on 21 February 2022. [8] See 8 Del. C. § 203. [9] See Christopher B. Chuff, Joanna J. Cline, Matthew M. Greenberg, and Taylor B. Bartholomew, Controlling Stockholder or Member Status under Delaware Law—A Table of Key Decisions, at https://www.jdsupra.com/legalnews/controlling-stockholder-or-member-5148222/, last visited on 22 February 2022. [10] See In re Cysive, Inc., 836 A.2d 531 (Del. Ch. 2003). [11] See Hamilton Partners, L.P. v. Highland Cap. Mgmt., L.P., 2014 WL 1813340 (Del. Ch. May 7, 2014). [12] See In re KKR Fin. Holdings LLC S'holder Litig., 101 A.3d 980 (Del. Ch. 2014), aff'd sub nom., Corwin v. KKR Fin. Holdings LLC, 125 A.3d 304 (Del. 2015). [13] See Voigt v. Metcalf, et al., No. CV 2018-0828-JTL, 2020 WL 614999 (Del. Ch. Feb. 10, 2020). [14] See In re Pattern Energy Grp. Inc. S'holders Litig., 2021 WL 1812674 (Del. Ch. May 6, 2021). [15] See Kahn v. Lynch Commc'n Sys., Inc., 638 A.2d 1110 (Del. 1994). [16] See In re Zhongpin Inc. S'holders Litig., CA No. 7393-VCN (Del. Ch. Nov. 26, 2014). [17] See In re Crimson Expl. Inc. Stockholder Litig., (Del. Ch. Oct. 24, 2014). [18] 參見《中華人民共和國公司法(2018修正)》，第216條。 [19] 根據《上市公司收購管理辦法(2020修正)》第5條的規定，“收購人可以通過取得股份的方式成為一個上市公司的控股股東，可以通過投資關系、協議、其他安排的途徑成為一個上市公司的實際控制人，也可以同時采取上述方式和途徑取得上市公司控制權”。 [20] 根據《深圳證券交易所股票上市規則(2022年修訂)》，第15.1條。 [21] 參見中華人民共和國最高人民檢察院：《恪守公司法基本原理 科學確定實際控制人》，載 https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202112/t20211227_539807.shtml，最后訪問時間：2022年2月25日。 [22] 參見《首發若干問題解答(2020修訂)》問題10，中國證券監督管理委員會2020年6月10日發布。 [23] 參見唐嘉良：《上市公司實際控制人的法律認定——以控股股東為有限合伙企業時為例》，中國政法大學碩士學位論文，2020年。 [24] 參見《首發若干問題解答(2020修訂)》問題10，中國證券監督管理委員會2020年6月10日發布。 [25] See Kahn v. Lynch Commc'n Sys., Inc., 638 A.2d 1110 (Del. 1994).
