淺析《刑法修正案（十一）》關于職務侵占罪的修改以及對刑事辯護產生的影響
作者：李彤 2021-01-112020年12月26日，全國人大常委會通過了《刑法修正案（十一）》，其中對于相關非國家工作人員的職務犯罪有改動，包括職務侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄三種犯罪，本文，筆者僅聚焦職務侵占罪進行解析如下：
一、背信條件及非法占為己有條件無變動。
從條文位置來看，職務侵占罪規定在《刑法》第五章“侵犯財產罪”中，應理解為其侵犯的法益主要是財產，具體而言就是行為人所在公司、企業及其他單位的財產（目前對職務侵占罪侵害對象是否包括財產性利益存在爭議，但筆者認為本條中的“財物”應與《刑法》第九十二條所規定的“財產”以及本章“侵犯財產罪”的“財產”做統一解釋，并且2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條亦對“財物“做了相應解釋，即應包括財產性利益）。
另一方面，從該罪的罪狀表述上，本罪構成是以“利用職務上的便利”為前提條件的，即行為人的職務對所侵害單位財產具有主管、管理、經營、控制等方面的權力，行為人對其職務進行了不當利用。因此該罪有關于職務的規定，一方面限定了該罪的主體，另一方面也表明了本罪是行為人與職務背信的行為，系對公司忠實義務的違反。
另，本罪構成要件之“非法占為己有”亦未發生任何變化，該條件既可能是罪與非罪的“分水嶺”，也可能是此罪與彼罪的“分割線”，是司法實踐中的兵家必爭之地，在此不論述。
二、量刑更細化，增設罰金刑。
本罪在本次修法中，通過上表對比，可以總結為如下幾方面：
1、量刑更細化。
第一、就“數額較大”這一檔而言，是進行了輕刑化處理。“數額較大”這一檔的刑期就是由原來的“五年以下有期徒刑”或拘役下調為“三年以下有期徒刑或拘役”。同時增設罰金刑。
第二、就“數額巨大“而言，細化處理。這一檔由以前的“五年以上有期徒刑”改為“三至十年有期徒刑”。同時刪除“可以并處沒收財產”的附加刑。
第三、增設“數額特別巨大“情節。對此《刑法修正案（十一）》規定應處以十年以上有期徒刑，最高可判處無期徒刑。如此立法的考慮想必是考量了該種情況對于企業的危害性更大，體現為民營企業保駕護航之刑事政策。
2、增設罰金刑。
在主刑調整刑期、附加刑刪除“沒收財產”的同時，本罪每一檔均增設了罰金刑，筆者認為應有適應認罪認罰制度的考量，也同時對刑事辯護產生影響（詳見下述），此其一。其二，體現量刑科學化，尤其對于原規定中的“沒收財產”而言，罰金刑的執行難度較小。
3、“數額特別巨大”情節需予以明確。
根據2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規定，職務侵占“數額較大“及”數額巨大“參照貪污罪的相關標準的二倍、五倍執行，即6萬、100萬。但是，關于該罪的“數額特別巨大”標準均未作出明確規定。
綜合來看，由于相應刑期的調整以及增設“數額特別巨大“情節，下一步不排除兩高出臺相關司法解釋對上述”數額較大“、”數額巨大“標準根據刑期調整而予以整體協調性調整，并對”數額特別巨大“標準予以明確。
三、本次修法對刑事辯護所帶來的影響。
經過上述對本次修法改動的分析，筆者認為給本罪的刑事辯護所帶來的影響，或者說刑事律師進行個案辯護時應考慮的因素，可增加以下幾點：
1、追訴時效的變化。
每一次刑期的調整首先帶來的就是追訴時效的變化，作為辯護律師，應結合具體犯罪情節以及司法機關立案、追訴時間來確定是否已經超過追訴時效。以職務侵占罪“數額較大”這一檔舉例而言，以前規定的五年以下刑期的追訴時效應為十年，而本次調整為三年以下后的追訴時效應為五年，也就是說，存在以前應追訴而現在不可追訴的情形。
當然，對于“數額特別巨大”規定為最高刑期為無期徒刑以后，也可能會使部分案件的追訴時效出現已超而未超的情形。
2、注意與認罪認罰制度結合。
在定罪辯護空間不大的刑事案件下，量刑辯護一定不可忽視，尤其是認罪認罰從寬制度施行以來。目前，從認罪認罰制度在司法實踐當中的運用來看，退賠以及罰金的繳納與否、繳納多少通常被司法機關認為是體現行為人“認罰”與否的重要體現，因此辯護律師應在證明標準不變、行為人自愿認罪認罰基礎上，注意利用《刑法修正案（十一）》增設的罰金刑，爭取對行為人最大程度的有效量刑辯護。
3、從舊兼從輕原則的合理運用。
《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起實施，許多在審案件必然涉及到新舊刑法適用的問題，辯護律師可根據案件具體情況結合“從舊兼從輕”原則，提出對被告人有利的法律適用原則。
在此有一個問題值得關注，即在適用“從舊兼從輕”原則時，是否可將主刑與附加刑進行分別交叉適用呢？比如“數額較大”的職務侵占罪，是否可以一方面提出應適用三年以下刑期（從新），又提出不適用罰金刑（從舊）呢？對此，《刑事審判參考》第1139、1146號案例的裁判要旨是不能將主刑與附加刑分開適用，而應當根據主刑進行整體適用，否則將破壞法律整體性原則。
但是筆者也查到了完全貫徹有利于被告人原則而分開適用的部分生效案例及理論支持，個案辯護時筆者認為不妨可以引用，當然至于是否被采納要視具體法官而言了。這個問題在此不展開論述，有興趣者可私下探討。
總體而言，筆者認為本次《刑法修正案（十一）》針對職務侵占罪的修改，較之以前更為細化，究竟是輕刑化還是重刑化處理了，這個問題還是待相關司法解釋對三擋刑期的標準明確以后再做定論。
