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債務人自行管理模式肇始于美國破產法第11章重整程序中規定的“占有中的債務人”制度（Debtor in possession，簡稱DIP），意味著債務人企業在進入破產程序后仍然持續“占有”企業的財產和事務。在DIP制度下，進入破產重整程序的債務人企業在公司管理層不發生變動的情況下自動獲得自行管理權，且該種自行管理權的獲得幾乎是沒有門檻，也是不設前提條件的，法院原則上不另行指定專業的托管機構對債務人進行控制和監管，除非發生以下兩點合理理由：1、當前的管理層在案件開始之前或之后有欺詐、不誠實、無行為能力或有重大經營決策失誤行為，或有類似的情況發生（第1104（a）（1）條）；2、為了維護債權人、股權持有人或破產財產的其他利益而任命托管人，此時不需考慮擔保債權人的數量或債務人的資產與負債數額（第1104（a）（2）條）。同時，根據1107（a）條的規定，除了獲取報酬的權利外，債務人企業此時享有與法院指定的管理人同等的法律地位和職權，并且履行與管理人相當的功能和責任，法院通常不會對日常交易進行干涉。簡明扼要的說，進入破產重整程序后，債務人企業自行管理模式是優先適用，陷入債務困境的企業因此能夠在重整期間繼續從事商業經營活動機會，并且可以使用和處分破產財產，以實現企業資產的保值增值。此外，根據1121條規定，債務人企業在接受重整救濟開始后的120日內排他性的擁有自行制定并提交重整計劃的權利，除非債務人企業在上述期限內無法提交重整計劃，或者雖然提交了重整計劃，但在接受重整救濟后的180日沒有被受削減債權的債權人接受，那么債權人委員會、股東委員會、債權人、股東等利益相關的主題才有權利提交重整方案。

美國以信貸為基礎的經濟發展模式，以及鼓勵創業、容忍失敗的社會文化風氣孕育出了了以債務人本位為核心的DIP模式。經濟的發展需要一種社會制度將企業迅速從債務困境中解救出來，從而使其可以在下一個經濟循環中掙脫枷鎖并且可以在相對無負擔的情況下重新開始。而債權人因債務人的破產不能實現債權被認為是市場經濟條件下的市場經營風險，債務人無法清償到期債務則不會被視為債務人的一種罪過。[1]于是，一種寬恕與豁免為特點的破產重整法律制度獲得了存在的合理性與必然性。[2]在這種觀念的指導下，立法者從實踐出發，在權衡債權人受償利益和激發債務人積極性的過程中，最終選擇信賴債務人并優先調動積極因素而不是優先避免消極因素的進取型制度偏好。[3]一方面，立法者相信，債務人企業與債權人并非處于絕對的對立面上，相對于債權人和作為托管機構的管理人來說，陷入債務困境的債務人企業更具有挽救公司的內在驅動力；另一方面，立法者認為，只有充分發揮債務人企業的經營管理者對市場環境和企業經營情況相對熟悉的優勢，將企業的經營活動從繁瑣嚴苛的重整程序中解放出來，才能增加重整成功的可能性。

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正因為DIP模式的上述特點，破產制度由原來單純的債權實現工具，逐步進化為利用“私權啟動模式的市場驅動特征”[4]，通過給與企業在不受公權力干預的情況下卸下債務包袱，重新參與市場競爭的機會，服務于債務人企業復興的方式，以達到最大化的平衡債權人與債務人企業利益的目的。該項制度成為了債務人企業進入破產程序后重整旗鼓、恢復生機的首選方式，并被許多國家的重整立法所借鑒和發展。

我國在企業破產法的立法過程中就引入了DIP制度，并于《企業破產法》第七十三條、第七十四條以及第八十條對債務人企業的自行模式進行了原則性的規定，即“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。”“管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。” “債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案。”

從上述規定可以看出，相較于美國破產法的DIP模式而言，我國的債務人自行管理制度仍然需要人民法院指定管理人，債務人在管理人的監督下繼續經營；并且，自行管理程序的適用也并非進入重整程序后自發開始，而是在債務人申請后，需經人民法院的批準。《企業破產法》頒布后，我國司法實踐也迅速對自行管理制度的設置進行了回應，自行管理模式也逐漸在部分重整案件中被采納。

由于相對于非上市公司而言，上市公司破產重整案例披露的信息更加真實、完整，因此，本文僅對上市公司的自行管理案例進行分析。截至2020年12月31日，我國共有73家A股上市公司重整計劃經法院裁定批準通過。從管理模式上看，共有20家上市公司采用自行管理模式完成重整，占通過重整計劃上市公司總數的27.3%。

采用自行管理的重整模式且重整計劃或法院批準的上市公司統計[5]

綜合上述重整案例可以看出，采用自行管理模式不僅沒有降低重整程序的推動效率，反而在總體上取得了理想的效果。首先，采用自行管理模式的重整案件為債權人爭取了較高的清償率。在上述案例中，除了 ST 偏轉（陜西咸陽偏轉股份有限公司）由于在重整申請受理時資產大于負債，因此導致普通債權受償率等于預估償債比率外，其余案例的普通債權受償率均遠高于預估償債比率。此外，除ST 宏盛（西安宏盛科技發展股份有限公司）和ST 金城（金城造紙股份有限公司）因為普通債權清償率不盡如人意（分別為12%和5%）而導致重整計劃經法院強裁通過外，其余案件的重整計劃均因較為理想的清償比率經債權人會議表決通過。其次，采用自行管理模式的重整案件所用時間普遍較短，20起案件平均用時141天，6起案件在100天內完成重整工作，遠低于《企業破產法》第七十九條規定6個月的提交重整計劃草案的期限。最短的*ST中南（中南紅文化集團股份有限公司）甚至僅用時31天。根據《企業破產法》的規定，進入破產程序后，管理人需要完成債權申報、債權審核、資產盤點、債務催收、提交重整計劃、召開債權人會議等一系列繁重的工作，能做到如此快捷的完成重整工作與作為自行管理主體的債務人企業本身在進入重整程序前就已經做好了充分的準備工作，并與重整程序無縫銜接是密切相關的。最后，采用自行管理模式的重整案件沒有排除運用大股東讓渡股權的方式推動債務人企業重整成功的可能。在上述20個案例中，雖然資本公積金轉增股本是調整出資人權益的主要方式，但仍有11個案例中的大股東無償讓渡了股權，如ST華源破產重整案中，第一大股東華源集團讓渡其所持有股票的87%，這表明雖然采用自行管理的重整案件的重整計劃的草擬、提交由債務人企業完成，債務人企業仍自主掌握運管管理權，但這并不必然導致債務人企業的股東會基于維護自身利益的考慮，利用其在重整程序中的優勢地位，在重整計劃的草擬和執行過程中通過損害債權人利益的方式來實現自身利益的最大化。

2009年《最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》指出：“企業重整中，因涉及重大資產重組、經營模式選擇、引入新出資人等商業運作內容，重整中管理人的職責不僅是管理和處分債務人財產，更要管理債務人的經營業務，特別是制定和執行重整計劃。因此，在我國目前管理人隊伍尚未成熟的情況下，人民法院指定管理人時，應當注意吸收相關部門和人才，根據實際情況選擇指定的形式和方式，以便產生適格管理人”。實踐中，擔任破產管理人的主體大多為律師事務所或者政府機構的組成人員，相對于法律法規和程序性事務來說，他們在商業運作和企業經營運作方面通常是缺乏經驗的，在這種情況下，管理人往往會重程序而輕實質，相比于通過商業運作完成對債務人企業的拯救而言，平穩、合法的完成破產程序中的各項工作是管理人的首要任務，債務人企業不得不面臨錯過企業重整的最佳時機和最優方案的風險，從而難以實現債權人利益的最大化。尤其是在部分重整程序中，債務人企業仍處于繼續經營的狀態，缺乏經營管理經驗的管理人對于如何避免繼續經營狀態下持續虧損更顯得力不能逮。因此，在最高人民法院強調通過商業手段完成重整工作的背景下，自行管理模式更有利于充分調動債務人企業管理層實際經營者的主觀能動性，利用其對自身行業的熟悉度以及在商業經營領域的專業經驗實現自我救贖。

綜合上述對上市公司重整案例的分析可以看出，無論是從效率、公平、清償比率、還是從立法者推動破產制度進一步完善的意見導向等方面進行比較，采用自行管理模式均不劣于破產管理人直接管理模式，自行管理理應在我國的破產司法實踐中扮演重要角色。

但是，經筆者以“自行管理”為關鍵詞在“全國企業破產重整案件信息網”進行檢索，自2016年8月1日該系統開通以來至2021年10月5日，共查詢到與“自行管理”相關的法院裁判文書399份，而以“重整”為關鍵詞進行檢索，在前述時間段內，共查詢到與“重整”相關的法院裁判文書24362份，涉及“自行管理”的法院裁判文書僅僅占涉及“重整”的法院裁判文書總量的0.016%。債務人自行管理制度在司法實踐中顯然沒有得到足夠的重視。

受制于當時市場經濟的發展水平和實踐經驗，《企業破產法》在自行管理的立法上過于簡略，寥寥數語沒有為自行管理的程序設置、適用條件、退出機制、監督方式、自行管理過程中的各主體的權利義務分配等內容提供具體規范指引，條款的概括性和伸縮性過強，其制度構建的象征意義大于實踐指導意義。筆者認為，我國自行管理制度的缺陷主要體現在以下幾點：

1、關于發起自行管理模式的規定過于簡略

（1）關于發起自行管理主體的問題

根據《企業破產法》第73條的規定，自行管理模式應當重整期間由債務人企業自行向人民法院申請發起。《九民紀要》第111條第2款又進一步規定，債務人提出重整申請時可以一并提出自行管理的申請。也就是說，債務人企業開啟自行管理模式存在兩種情形，第一種是在重整程序開始前就向人民法院提出自行管理申請，第二種情形則是在重整期間提出該申請。針對第一種情形，由于在重整程序開始前，債務人企業并未被管理人托管，其公司依然可以正常的向人民法院作出意思表達，此時債務人向法院申請開啟自行重整模式不存在任何實體上的障礙。

而第二種情形則與第一種情形大相徑庭。根據《企業破產法》第十三條和第二十五條規定，人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人，而管理人的第一項職責就是接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料。這意味著，債務人企業在進入重整程序后由于經營和管理事務以及用以保證企業對外表達真實性和有效性的印章文件都已經交由管理人管理，其已經不能像進入重整程序前那樣對外正常的作出意思表達。此時如果債務人企業再以自己名義向人民法院提出自行管理的申請，其意思表達是否存在瑕疵？如果要保證意思表達的有效性，是否需要增加管理人對自行管理進行審核的前置程序？如果自行管理申請被法院批準，管理人是否需要對債務人企業自行管理的后果負責？因此，在重整期間由債務人企業以自己名義提出自行管理申請的方式與管理人在職責權能相沖突。

（2）關于自行管理發起條件的問題

與美國的DIP制度中債務人企業自動獲得自行管理地位不同，我國自行管理制度的適用需要得到人民法院的批準，但《企業破產法》第七十三條并未規定自行管理的批準條件。《企業破產法》頒布后，針對自行管理的適用沒有可依據的具體條件的情況，部分省市的人民法院做了許多有益探索。如深圳中院規定重整期間法院批準債務人自行管理的前提是：（一）未發現債務人有《企業破產法》第31條、32條、33條規定的行為；（二）債務人的內部治理結構完善；（三）債務人對重整態度積極，而且出資人對債務人自行管理財產和營業事務支持。[7]江蘇省高院規定：在重整期間，債務人符合下列條件的，經債務人申請，人民法院可以裁定批準債務人在管理人的監督下自行管理財產和營業事務：一是債務人具備自行管理能力，企業治理結構能夠支持企業正常運轉；二是實行債務人自行管理不致損害債權人利益。[8]直到2019年，最高人民法院才在總結各地實踐經驗的基礎上，在《九民紀要》第111條初步羅列了自行管理的批準條件：（1）債務人的內部治理機制仍正常運轉；（2）債務人自行管理有利于債務人繼續經營；（3）債務人不存在隱匿、轉移財產的行為；（4）債務人不存在其他嚴重損害債權人利益的行為。

從《九民紀要》的規定中，我們不難看出，第（3）項、第（4）項是“否定式”的條件，債務人企業自然無法在申請時證明沒有發生的事情，即使發生了上述情形，債務人企業作為利益主體也不可能“自證有罪”。第（1）項、第（2）項雖然是“肯定式”的條件，但原則性、概括性過強，難以具體指導人民法院在實踐中進行審查。

（3）關于自行管理申請發起時間的問題

在《九民紀要》頒布前，債務人企業只能依據《企業破產法》第七十三條規定在重整期間提出，如果自行重整申請受理后，按照《企業破產法》第七十三條規定，管理人已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務。如此一來一回重復交接程，不僅導致工作效率低下，還容易使資料文件遺失，反而不利于重整工作的展開。[9]

在《九民紀要》頒布后，債務人企業可以在申請重整時一并提交自行管理申請，同時人民法院也需要對申請進行審查和批準。但此時人民法院往往沒有對債務人企業的經營情況以及債權債務情況有系統的了解，而《九民紀要》第111條規定的自行管理的批準條件概況性較強，審查范圍也較廣，人民法院在短時間內很難對自行管理申請做出有效審查，從而可能審查和批準導致流于形式。

2、缺乏對管理人和債務人企業職權的明確劃分

對于采用自行管理模式后管理人和債務人企業的職權分配，《企業破產法》第七十三條僅做了概括性的規定，即“債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。”依據該條規定，在自行管理模式下管理人和債務人企業的職權分配主要體現在以下兩個方面：1、債務人企業可以管理企業的財產和營業事務，但要接受管理人的監督；2、原本在重整程序中應當由管理人行使的職權交由債務人企業行使。

就第1點而言，管理人如何進行監督，債務人企業如何在管理人的監督下自行管理財產和營業事務，法律則沒有進一步規定。該點實際上包含兩個層面的含義，一是管理人需要對債務人企業的行為進行監督，二是債務人企業如何進行經營管理。二者相輔相成，如果管理人監督力度過大、程度過深，勢必會干擾到企業的自主經營；如果企業的自主經營權過大，勢必不利于管理實施有效監督。

《九民紀要》第111條對于管理人監督權的設置上做了初步探索，其規定“管理人發現債務人存在嚴重損害債權人利益的行為或者有其他不適宜自行管理情形的，可以申請人民法院作出終止債務人自行管理的決定。”但該條規定仍然缺乏操作價值。

在重整程序中，管理人作為債務人企業的“大管家”，其監督行為應當是一以貫之的，并非一定要出現該條規定的“債務人存在嚴重損害債權人利益的行為或者其他不適宜自行管理情形”時，管理人才需要出手干預債務人的自行管理。因為該條所設定的條件意味著債務人企業的自行管理已經到了為債權人的利益不得不被叫停的關鍵時刻，按照該條第一款中自行管理適用條件的規定，出現了該等情況無疑宣布了自行管理的終結。管理人在此時才挺身而出，與其說是行使監督權，還不如說是為人民法院宣判債務人企業死刑草擬好了“判決書”，只等人民法院最終敲章落錘。

筆者認為，債務人行使監督權并不是為了懲罰而監督，而是管理人利用自身對法律規范的充分了解，幫助缺乏破產重整經驗的企業管理層規范自身經營行為，避免重蹈企業陷入破產危機的覆轍，防治企業損失的進一步擴大。同時，管理人行使監督權也是在重整過程中防微杜漸，盡早發現和糾正債務人可能會導致債權人利益受損和公平價值實現的行為和潛在風險，推動自行管理的順利進行。而不是等到債務人的行為已經到了不可收拾的階段再去終止，這樣不利于最大程度的發揮管理人的監督效用。

就第2點而言，根據《企業破產法》的規定，管理人的職權可以概括為以下四類：（1）調查及檢查權，如第二十五條第（二）款規定管理人有權調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；以及對債權人申報的債權進行審核；（2）財產追討權，如第三十一至三十六條規定，管理人擁有撤銷債務人企業的個別清償行為，追討債務人企業因逃避債務而隱匿、轉移財產，追回債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，要求債務人的出資人履行尚未完全履行的出資義務；（3）企業經營類管理權，主要體現在第二十五條規定中的：接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料，在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；以及第十八條規定的決定合同解除或者繼續履行；（4）重整事務類管理權，主要體現在第二十五條規定中的：決定債務人的內部管理事務，決定債務人的日常開支和其他必要開支，管理和處分債務人的財產，代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序，提議召開債權人會議，人民法院認為管理人應當履行的其他職責；以及第七十九條規定的重整計劃草案草擬和制定；（5）監督報告權，如第七十八條規定在重整期間，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，管理人需要對債務人企業是否存在以下情況進行監督和報告：1、經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能性；2、債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；3、由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。

以上五類職權分別體現了不同事務在重整程序中的重要程度、與債權人切實利益的關聯程度、以及在實操過程中由管理人來實施的合理性，如果不加區分地將管理人的職權全部交由債務人行使，將嚴重削弱管理人在重整程序中的地位，使管理人在自行管理模式中形同虛設，不僅讓債務人企業無法將破產類事務與企業經營類事務充分剝離，不能全身心的投入把企業從經營危機解脫出來的工作中，從而直接導致重整工作的推進效率大大降低，還可能引發債務人企業管理者在自行管理過程中濫用重整權利，利用重整程序給予企業的喘息之機隱匿破產財產、侵害債權人利益。

《九民紀要》雖然對債務人企業行使的職權限縮為“有關財產管理和營業經營的職權”，在債務人企業和管理人的職權配置上邁出了重要一步，但仍然沒有解決雙方職權邊界不清的問題。首先，雖然“營業經營”的概念尚容易理解，但“財產管理”的外延如何確定？該職權是否包括處分企業重要資產，以及替代管理人行使財產追討權？還是債務人企業只能對財產進行看管和保存？其次，該條以正向肯定式的表達方式規定了應當由債務人企業繼續行使的職權，即使將該規定上升為正式立法，其與《企業破產法》第七十三條關于“本法規定的管理人的職權由債務人行使”的規定并不沖突，其誕生不導致第七十三條的規定必然失效。那么，這是否意味著管理人或者人民法院有權選擇將移交給債務人企業行使的職權擴大至第七十三條的范圍，或者限縮至《九民紀要》第111條的規定？在債務人自行管理模式下，除有關財產和營業經營的職權由債務人行使以外，其他部分的職權包括企業破產法第二十五條以及總則中規定的管理人的那些職權是否必須由管理人行使？法律仍然沒有給出具體答案。

3、 缺乏必要的程序終結機制

《企業破產法》第七十三條只規定了債務人自行管理制度的發起程序，但沒有規定自行管理制度的終結程序以及自行管理失敗后相應主體應當承擔的法律后果。筆者認為，對自行管理制度設置終結程序主要出于以下幾點考慮：

1、如前文所述，自行管理制度的創立是為了讓誠實而不幸的債務人企業暫時擺脫繁重的債務糾紛，減緩重整程序對債務人持續經營的沖擊，使債務人企業在自行管理過程中能夠不受干擾的挖掘自身的經營潛力，實現自我造血和自我增值，以提升外部潛在投資者對債務人企業價值和經營能力的信心，從而提高重整成功的概率。因此，“自行管理”的核心是“自主經營”。同時，債務人企業進入破產程序后，其財產中除了《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第七十一條規定的范圍外其余應屬于破產財產，可供債權人清償分配的財產主要也來源于破產財產。債務人進行自行管理和自主經營勢必需要繼續占有和使用破產財產，其實質上是使用原本應當用于清償債權人的財產進行經營。但受市場環境、管理層經營能力等因素的影響，“自主經營”的結果往往是不確定的。如果債務人在自主經營期間依然持續虧損，且使用于清償債權人的財產價值不斷貶損，再不及時終結持續經營，不僅讓債務人陷入更加嚴重的債務危機，更會直接降低普通債權人的清償比例。

2、采取自行管理模式后，原來主導重整程序的管理人實質上退居“二線”，僅對債務人企業的行為起監督作用，并且要將與企業有關財產管理和營業經營的職權移交給債務人。在自行管理的模式下，法院和管理人對債務人企業行為的管控與在管理人管理的模式下不可同日而語。而賦予人民法院和管理人在條件滿足的情況下主動終結自行管理的權利，時刻提醒債務人企業隨時可能面臨喪失管理權利的不利后果，可以避免債務人躺在自行管理的“程序溫床”上，怠于履行企業管理義務，或者利用自行管理給與其的期限利益消耗債權人耐心，侵害債權人權益。

3、自行管理模式屬于破產重整程序的一部分，即使其授予債務人繼續經營管理的權利，但這仍屬于法律在債務人已經經營失敗的背景下給與其的喘息之機。債務人使用原本應當用于清償債權人的破產財產，甚至是存在擔保物權的企業財產繼續經營，其經營風險實質上被轉嫁給了全體債權人，這種模式應當被視為全體債權人對債務人企業的債務寬容。此種建立在可能出現二次失敗危險上的寬容不應當是無期限的，更不應當是沒有代價的。建立自行管理程序終結制度，以及在程序終結后使相關主體承擔不利后果是民商事法律領域誠實信用和權責統一原則的必要體現。

有學者認為可以援用《企業破產法》第七十八條關于終止重整程序的規定，在自行管理過程中發生終止重整程序事由的，可以將自行管理和重整程序一并終止。[4]然而，自行管理模式的設置系基于對債務人自我救贖能力的尊重，其主要衡量的標準是債務人在道德和能力上是否適宜于自行管理；而重整程序的設置更多的是基于債務人企業是否有重整價值的考量，自行管理模式的終結并不意味著債務人企業已經喪失重整價值，更不意味著債務人企業只能被宣告破產。機械的援用第七十八條的規定，將自行管理模式的失敗等同于重整失敗，直接斷絕了債務人回到管理人管理的模式下繼續完成重生的可能。

1、完善關于自行管理發起程序的規定

（1）關于自行管理發起主體的問題

由于DIP制度中的“債務人”就是指債務人的管理層，這與美國所有權與經營權相分離的理念以及實踐是一致的。但我國既沒有經營權和管理權相分離的制度，也沒有經營權和管理權相分離的實踐。因此，《企業破產法》第七十三條規定的作為自行管理程序發起人的“債務人”的范圍是不明確的。從實踐中看，此處的“債務人”就是指債務人企業本身，這就使前文所述的債務人在不同階段提出自行管理的申請可能存在意思表示瑕疵的風險。

對此，在筆者看來，應當將此處的“債務人”明確為企業的股東。債務人企業的股東應當按照《公司法》的相關程序召開股東會，以股東決議的形式向人民法院提出自行管理的申請。一方面，企業的股東從民事主體上來說和債務人企業是相分離的，即使在企業被托管的情形下也可以獨立的做出意思表示，且不受管理人和法院的影響。讓他們直接提出自行管理的申請可以避免出現前文所述的，因企業提出自行管理申請的時間不同，可能出現的意思表示瑕疵的情形。另一方面，自行管理中的債務人與在管理人管理下的破產企業雖然為“同一人”，但法律地位、責任承擔、行為效力等均是不同的，與作為“管理人”所起到的接管、審查、監督破產企業財產和經營也是不同的。[11]此時，債務人企業需獨立面對自行管理失敗的風險。如自行管理產生的不利后果直接由債務人本身承擔，必將在同時影響債權人權利的實現。如果能在發起程序之初，就將申請主體與債務人企業本身相分離，這為給自行管理的發起者設置新的信義義務和違法責任打下了基礎，在減輕對債權人權利的損害的前提下讓自行管理的發起者為自己的行為買單。

（2）關于自行管理啟動條件的問題

筆者認為可以以《九民紀要》第111條列舉的自行管理的批準條件為基礎進行細化。關于第（1）點“債務人的內部治理機制仍正常運轉”的規定可以進一步明確為債務人企業主要管理人員以及主要機構依然健全，并且愿意在重整期間繼續運營公司；企業管理人員不存在《公司法》等相關法律規定的不適合擔任企業管理者的相關情形；企業所有者間不存在足以妨礙公司正常運轉的矛盾或者糾紛；企業的主營業務依然在持續開展。關于第（2）點“債務人自行管理有利于債務人繼續經營”的規定，應當要求債務人企業提交其進入破產程序前5個月營收情況的專項審計報告以及自行管理可行性報告，對于破產前虧損嚴重且沒有明確的扭虧措施的，人民法院應當認為“自行管理有利于債務人繼續經營”。

關于第（3）點“債務人不存在隱匿、轉移財產的行為”以及第（4）點“債務人不存在其他嚴重損害債權人利益的行為”。筆者建議引入《德國破產法》第270條第3款的規定建立聽證制度，在法院就債務人自行管理申請做出決定前，針對債務人是否存在隱匿、轉移財產的行為，或者嚴重損害債權人利益的行為，應該聽取企業主要債權人的意見，除非該聽證程序的進行明顯會導致債務人財產的進一步減少。如果破產申請是由債權人提出的，則債務人自行管理的申請則必須經申請啟動破產程序的債權人同意。

（3）關于自行管理發起時間的問題

筆者建議在申請提出后和自行管理程序發起前設置1至2個月的自行管理審查期。對于在重整申請被提出時，債務人一并提出自行管理申請的，該審查期自人民法院收到自行管理申請且指定管理人后開始起算。在審查期內，債務人企業仍應當暫停經營行為，并向管理人移交公章、財務章、營業執照以及U盾等與企業對外付款、建立合同關系等緊密相關的材料，而管理人可以將工作重點放在對債務人是否符合自行管理的條件進行審查，并向法院提交是否應采取自行管理模式的工作報告；對于債務人在重整期間提出自行管理申請的，債務人企業在此前已經停止經營或者仍在繼續經營的，審查期內可保持原有的經營狀態，管理人同樣需對債務人是否符合自行管理的條件進行審查，并向法院提交是否應采取自行管理模式的工作報告，如法院最終批準采取自行管理模式的，管理人只需將與企業財產使用和對外經營密切相關的材料重新移交給債務人。

2、在管理人和債務人間建立行之有效的職權分配機制

（1）關于調查及檢查權，一方面，由于該項權利的對象首先涉及債務人在進入重整程序前以及自行管理期間的財產狀況以及經營情況，其次涉及債務人企業曾經實施的債權債務行為，債務人企業作為利益主體和一方當事人，不能保證能夠客觀冷靜地看待自己所負的債務，更不能保證其能夠真實反映企業的財產狀況以及經營情況。另一方面，管理人通常由法律或者財務方面的專門機構，即律師事務所或者會計師事務所擔任，其對于債權審核以及資產調查和經營審計工作更加專業，具備實施調查及檢查權的能力。因此，調查及檢查權應當繼續由管理人行使。

（2）關于財產追討權，進行財產追討的大多是因為債務人的不誠信行為或者交易對手違約或者債務人的合法權益被侵犯所導致的。一方面，對于因自身不誠信行為所導致的結果，很難期望債務人企業可以在沒有外部干預的情況下主動實現自我糾錯，如由管理人代替債務人來糾正債務人的錯誤行為，既可以體現法律實施的公正性，也更有利于消減交易對手心理上的排斥。另一方面，對于交易對手違約或者合法權益收到侵犯而產生的財產追討的必要，債務人作為權利受侵害的一方在維權過程中往往處于弱勢地位，如由管理人作為法院指定的第三方代替債務人追討財產，能夠向交易對手展現法律實施的威嚴，也有利于管理人查清雙方糾紛產生的原因。因此，財產追討權也應當由管理人行使。

（3）對于企業經營類管理權和重整事務類管理權，上述兩類職權除了參加訴訟、仲裁或者其他法律程序外基本屬于債務人企業經營事務的范疇，在行使過程中既不存在第三方潛在的阻礙，其直接侵害債權人權益的道德風險也較低。債務人企業也可以利用自身對市場環境以及企業經營情況的專業度和熟悉度，自主決定經營事宜，決定未履行完畢的合同是否繼續履行，并根據自行管理的情況自主草擬重整計劃。此外，上述兩類事務也與《九民紀要》第111條規定的“有關財產管理和營業經營的職權”最為契合。因此，除參加訴訟、仲裁或者其他法律程序外，企業經營類管理權和重整事務類管理權應當由債務人自行行使。

（4）對于監督報告權，由于其主體限制，債務人不可能進行自我監督、自我處罰，故應當由管理人行使。

立法設置管理人監督權的目的，是為應對債務人在自行管理過程中可能發生的道德與法律風險。而債務人在行使“有關財產管理和營業經營的職權”的過程中的主要道德與法律風險則來源于其經營結果和經營行為。

對于經營結果的監督，管理人可以與申請自行管理的債務人簽訂自行管理方案或者自行管理責任書，明確經營管理的各項經濟指標，并設置自行管理“紅線”，當“紅線”事件發生或者達到“紅線”標準時，管理人有權決定是否采取相應措施，或者提請人民法院終結自行管理程序。為了實現對債務人企業各項經濟指標的實時掌控，管理人可以引入第三方審計機構，按月對債務人企業的經營結果進行專項審計，或者成立專門考評小組，加強對經營團隊的績效考評。

對于經營行為監督，筆者建議仍然由管理人保留債務人企業的印鑒、公章、營業執照，從而實現對債務人企業資金往來、人事變更、資產處分等經營行為的監督。對于日常、小額交易的訂立，可由債務人的相關負責人簽字后由管理人進行形式審核并負責蓋章；對于對外融資借款行為、是否繼續履行或者解除重大合同、標的額較大的交易的訂立、重大人事變動、重大資產處置、以及大范圍的業務擴張行為，應當由管理人對交易和經營行為內容進行實質性審查后決定是否批準。同時，考慮到債務人企業在自行管理期間對外支付行為較為頻繁，屬于企業日常經營性購銷及必要成本、費用支付由債務人自行處理，管理人只需定期對企業大額交易的合理性進行定期抽查。當然，管理人在債務人企業自行管理的過程中還是應當充分尊重企業管理層的商務決策權，相關監督行為應當遵循不妨礙企業自主經營以及債權人利益最大化為原則。

3、建立合理的自行管理程序終結機制

美國DIP制度以債務人自行管理為原則，以管理人管理為例外，一般只有在債務人企業出現了欺詐、欺騙或者重大經營管理不善時才會終止自行管理而重新任命管理人。此規定顯然不適合市場經濟發展尚不成熟，信用體系尚不完善的中國。相較于美國而言，德國破產法有關自行管理撤銷制度的規定則更為嚴格。德國破產法第272條第1款規定，自行管理在下述三種情況下可以撤銷：（1）債權人會議申請撤銷；（2）一名享有別除權的債權人或一名破產債權人申請撤銷，且德國破產法第270條第2款第3項規定的前提條件已經喪失；（3）債務人申請撤銷。[12]

首先，關于自行管理終結的條件可以參考自行管理的啟動條件，債務人如果出現違反啟動條件中相關事由的，自行管理程序應當終止。例如債務人發生欺詐、隱匿和轉移財產或者其他侵害債權人利益的行為，或者企業管理層大量離職，企業所有者發生難以調和的沖突，或者出現《企業破產法》規定的禁止行為，例如放棄應收賬款、進行個別清償、虛增債務等，以上行為均較容易進行盤點。但是，自行管理的核心是希望通過企業的自主經營是企業重新煥發活力，以提高重整成功的概率，企業在經營過程中盈虧等經營指標應當是判斷是否應當終結自行管理的首要標準。由于不同債務人企業的情況不經相同，關于判斷是否應當終結自行管理的經營指標不易在具體法條中予以量化。筆者建議，可以在自行管理程序發起前由管理人和債務人共同確定具體的經營指標，如每月虧損上限、最低營收額等，再由人民法院批準，如債務人在自行管理過程中未達到相關指標的則應當終結自行管理。

其次，關于申請自行管理終結主體的問題，筆者認為可以參考《企業破產法》第七十八條的規定，經管理人或者利害關系人的請求，由人民法院決定終結自行管理程序，同時決定由管理人進行管理。如人民法院發現債務人存在相關違法情形的，也可以直接決定終結自行管理程序。

最后，關于自行管理終結后相關主體責任的問題，除按照《企業破產法》相關規定追究外，筆者認為，自行管理最重要的宗旨是保證債權人在該程序中的利益不受損害，該利益主要體現的債務清償利益。因此，為了保障債務人在自行管理終結后的清償能力，可以建立自行管理擔保制度，由申請自行管理的債務人提供一定金額或者實物的擔保，當企業因為自行管理導致資產發生大幅度貶值或者虧損時，由相關主體承擔擔保責任。關于此類擔保責任的實現可以參考適用實現擔保物權的特別程序，由管理人代表債權人發起。