新司法解釋背景下掛靠人工程款請求權的路徑選擇
作者：王芳 2019-01-03一、提出問題
雖然現行法律明確否定了建設工程施工領域掛靠行為的合法性，但是在利益的驅動下，掛靠現象普遍存在，掛靠人借用有資質的建筑工程施工企業名義實際施工，為自身披上了“合法”的外衣。然而，一旦發生糾紛，掛靠人作為實際施工人的身份隨即暴露出來，因掛靠行為本身為法律所禁止，掛靠人難以直接通過出借資質的建筑工程施工企業與發包人之間簽訂的建設工程施工合同主張權利，如何維護掛靠人的合法權益，平衡各方利益關系，對諸多疑難問題未形成統一意見，[i]成為司法審判實踐中不得不考慮的問題。2019年 1月3日，最高人民法院正式發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋二》)，將于2019年2月1日起施行。但是《解釋二》僅規定了發包人向掛靠人與出借資質的建筑施工企業主張因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任，對于掛靠人工程款請求權的救濟只字未提。筆者以為，《解釋二》回避了建設工程施工合同掛靠法律關系中掛靠人工程款請求權審理的一般規則，導致審判實踐中缺乏統一的裁判口徑，存在較大的局限性，遠不能適應實踐出現的糾紛解決需要，需要進一步予以明確論證。
二、掛靠情形下各方法律關系分析
掛靠本質上是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業得名義以達到“合法”從事建設工程活動的目的，具有合法的假象。掛靠人能否以實際施工人的身份向發包人主張工程款，這涉及到掛靠人工程款請求權的路徑選擇問題，需要區分發包人是否明知掛靠人借用資質的情形，分別認定各方法律關系，落實掛靠人對發包人訴權的性質及基礎，[ii]這也是此類案件審理的關鍵所在。
（一）發包人明知情形下各方法律關系分析
借用資質情形下的建設工程施工合同糾紛中,涉及兩個層級合同關系,一是發包人與出借資質的建筑工程施工企業（即名義承包人）之間的施工法律關系，二是出借資質的建筑工程施工企業與實際施工人之間的掛靠法律關系。[iii]
掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業之間簽訂內部掛靠協議，借用施工企業資質，從事建設施工活動，實際施工人的行為應視為其個人行為還是認定為代理行為,權利義務的承擔主體及法律后果將完全不同，將直接影響到實際施工人工程款請求權的行使。[iv]筆者以為，雙方之間形成的類似《合同法》的委托代理法律關系。一方面，根據掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業之間的內部掛靠協議約定，掛靠人需要向出借資質的建筑工程施工企業支付一定比例的管理費，另一方面不僅掛靠人借用了有資質企業的名義簽訂建設工程施工合同，出借資質的建筑工程施工企業也實際參與了整個工程活動，雙方之間的法律關系與委托代理法律關系結構類似，本質上無異。
如果在合同簽訂時，發包人已經明知掛靠人借用他人資質的情況，說明發包人已明知其合同相對人為掛靠人，而非名義承包人，合同直接約束的是發包人和掛靠人。那么合同嗣后被確認無效，一方面因未超越發包人對付款對象的信賴預期，另一方面掛靠人工程款的請求權基礎類似《合同法》隱名代理，在發包人明知掛靠人借用資質的情形下，掛靠人的實際施工人身份顯露出來，直接介入施工合同中來，發包人與掛靠人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。
（二）發包人不知情形下各方法律關系分析
發包人不知掛靠人借用資質情形下，發包人主觀上一直認可自己是和具有相應施工資質的出借資質的建筑工程施工企業之間存在合同關系，而掛靠的實際施工人是不具有相應施工資質的。從善意發包人的角度出發，在沒有證據證明發包人明知實際施工人掛靠在出借資質的建筑工程施工企業名下的，根據合同相對性原則和信賴保護原則，應當認定在出借資質的建筑工程施工企業與發包人之間形成建設工程施工合同法律關系，發包人訂立合同時如果知道不具有相應資質的掛靠人存在就不會訂立合同，此時掛靠人與發包人之間沒有形成事實上的建設工程施工合同關系，因此，掛靠人直接向發包人請求主張工程價款缺乏請求權基礎。
三、掛靠人工程款請求權的路徑選擇
（一）發包人明知情形下掛靠人的選擇權
1.掛靠人向發包人行使介入權
如果在合同簽訂時，發包人已經明知掛靠人借用他人資質的情況，說明發包人已明知其合同相對人為掛靠人，掛靠人有權行使介入權，直接向發包人主張工程款。在發包人明知掛靠人借用資質的情形下，掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業之間形成類似《合同法》的委托代理法律關系，掛靠人身份隨即顯露出來，直接介入到施工合同中來，因此掛靠人向發包人主張工程價款的請求予以支持。而且，由于無效合同中關于價款結算方式的約定實際上就是發包人與掛靠的實際施工人之間的約定，因此雙方可以參照合同約定作為工程款結算依據。
2.掛靠人向出借資質的企業主張相應的過錯責任
對于發包人不能清償的部分，掛靠人向出借資質的企業主張相應的過錯責任。掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業一般具有共同過錯，掛靠人在發包人不能清償工程款部分可歸于有過錯的掛靠人在合同無效項下的損失，而這一部分的損失應按照過錯責任原則和各方過錯大小予以綜合認定，因此掛靠人應當就自身工程款不能獲得足額清償的損失與出借資質的建筑工程施工企業共同承擔相應責任，而非由出借資質的建筑工程施工企業完全承擔補充清償責任。一方面，基于過錯與責任對等原則，違法掛靠行為是掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業共同過錯所致，雙方應當共同承擔責任；另一方面，根據“誰得益誰補償、誰付出誰受償”的利益填平規則，對于發包人不能清償的部分出借資質的建筑工程施工企業實際上并未受益，若以損害出借資質的建筑工程施工企業利益的方式對掛靠人利益進行過度保護，有矯枉過正之嫌，與法理不符。
（二）發包人不知情形下掛靠人的選擇權
1. 掛靠人有權向出借資質的建筑工程施工企業主張工程款
在發包人不知掛靠人借用資質情形下，掛靠人與發包人之間未形成建設工程施工合同關系，掛靠人原則上不能直接向發包人主張發包人欠付的工程款。如果出借資質的建筑工程施工企業怠于向發包人主張到期工程款，或者出借資質的建筑工程施工企業取得工程款后未向掛靠人支付相應工程款的，掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業之間存在合法的債權債務關系，出借資質的建筑工程施工企業負有向掛靠人給付工程款的義務。一方面，掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業之間形成類似于委托代理法律關系，因出借資質的建筑工程施工企業原因導致掛靠人的工程款未能得到清償的，出借資質的建筑工程施工企業應當對掛靠人的損失承擔過錯責任，這里的損失既包括掛靠人未能得到及時清償的工程款損失，也包括因遲延給付產生的工程款利息損失。另一方面，掛靠人實際投入人力、物力、財力，并物化到整個工程之中，因掛靠人的工作成果而獲利的單位或者個人就應當為此給付相應的價款，即使掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業的掛靠行為因違反法律的強制性規范而無效，并不否定掛靠人向出借資質的建筑工程施工企業請求給付工程款的權利，即雙方的債權債務關系是客觀存在、合法有效的，雙方之間形成合法的債權債務關系。
2.掛靠人向發包人行使代位權
如果出借資質的建筑工程施工企業怠于向發包人主張到期工程款，由于掛靠人與發包人之間并未形成對等的權利義務關系，賦予掛靠人直接向發包人主張工程款的權利無疑會大大增加善意發包人的風險系數。[v]此時，掛靠人一般事先與出借資質的建筑工程施工企業達成借用資質的合意，掛靠人可以依據與出借資質的建筑工程施工企業之間簽訂的內部掛靠協議，通過出借資質的建筑工程施工企業向發包人主張支付相應的工程欠款。但是，不得不面對的是，一方面發包人未及時向出借資質的建筑工程施工企業給付工程款，另一方面出借資質的建筑工程施工企業以發包人未支付工程款為由又怠于向發包人主張工程款的，掛靠人將面臨兩難的尷尬局面。
《解釋二》第二十五條規定，“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”條文中只說“轉包人、違法分包人”，并未見“掛靠”字眼，因此對掛靠人而言能否直接援引該條提起實際施工人訴訟存有爭議。筆者以為，依據《合同法》第73條關于代位權之規定，若符合代位權構成要件時，掛靠人同樣可以提起代位權訴訟向發包人主張工程款。關于此點，茲分三點述之：第一，掛靠人代位權的行使是以合法確定的到期債權為前提條件，合同無效并不意味著債權一定不合法，[vi]前面已經論證，法律禁止違法掛靠行為，但是法律并未剝奪掛靠人就工程竣工成果主張工程款的權利，掛靠人與出借資質的建筑工程施工企業之間的債權債務是合法存在的。第二，雖然出借資質的建筑工程施工企業與發包人之間的施工合同因違法掛靠行為而無效，但是根據2004年《解釋》第二條之規定，雙方可以參照合同約定支付工程價款，出借資質的建筑工程施工企業對發包人享有工程款債權。第三，若出借資質的建筑工程施工企業怠于向發包人主張工程款的，掛靠人所享有的工程款無法得到有效清償，客觀上損害了掛靠人的可得利益，此時掛靠人可以通過提起代位權訴訟以自己的名義向發包人主張相應的工程款債權。
四、結語
在掛靠情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系。在訂立合同時發包人明知掛靠人借用資質情形下，說明發包人已明知其合同相對人為掛靠的實際施工人，雙方形成施工合同法律關系自無疑問。但是在訂立合同時發包人不知掛靠人借用資質情形下，從保護善意發包人的角度，應當嚴格遵守合同相對性，掛靠人直接向發包人請求主張工程價款缺乏請求權基礎，只有在符合代位權要件的前提下，方能突破合同相對性，向發包人主張工程款。
參考文獻：
[i] 潘軍鋒. 建設工程施工合同案件審判疑難問題研究.法律適用.2014（7）.
[ii] 唐思佳. 實際施工人制度的司法裁判困境及解決思路. 湖北第二師范學院學報.2018（10）.
[iii] 龔雪林. 轉包、分包和借用資質情形下的建設工程施工合同效力分析——兼論建設工程施工合同司法解釋有關效力規定.法律適用.2014（12）.
[iv] 韓琪. 建設工程領域實際施工人收款的行為性質及法律后果歸屬. 法制與社會.2018年（23）.
[v] 王富才. 試議實際施工人索賠機制.法制與社會.2018（27）.
[vi] 張仁藏，王鳳．實際施工人對發包人訴權問題探討——《司法解釋》第26條第2款再思考．時代法學.2017（5）.
