緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，法院撤銷緩刑后，后續(xù)是否可以繼續(xù)適用緩刑？
作者：許繼強 康志杰 蔡振杰 2024-12-25近期，錦天城律師事務(wù)所刑事組許繼強、康志杰律師辦理的一起詐騙案件取得有效辯護。在司法實踐的復(fù)雜情境中，緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪這一情形引發(fā)了諸多法律思考與實踐爭議。被告人在緩刑考驗期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)漏罪未判，法院撤銷緩刑后，經(jīng)辯護律師爭取，取得緩刑的判決結(jié)果。在司法實踐中，緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，法院撤銷緩刑后，后續(xù)是否可以繼續(xù)適用緩刑，目前在理論與實踐層面均存在較大爭議。總體而言，多數(shù)觀點傾向于不支持繼續(xù)適用緩刑，但不可忽視的是，仍存在部分判決適用緩刑的案例。
一、法條依據(jù)
《中華人民共和國刑法》
第72條【適用條件】：對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
第77條【緩刑的撤銷】：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》
對于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。
《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》【已廢止、供參考】
三十五、問：在緩刑考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)犯罪分子有漏罪沒有判決的，是撤銷緩刑，對前罪和漏罪所判處的刑罰實行數(shù)罪并罰，還是按照審判監(jiān)督程序全部重新審判？（北京、廣西、江西）
答：在緩刑考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)參照我國刑法第七十條的規(guī)定，并依照刑法第六十五條的規(guī)定，對漏罪定罪判刑，再對前罪與漏罪實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。如果必須判處實刑，則應(yīng)撤銷對前罪所宣告的緩刑，已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗期，不予折抵刑期；但是，判決執(zhí)行以前先行羈押的日期應(yīng)當(dāng)予以折抵刑期；如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑，已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗期，應(yīng)當(dāng)計算在新決定的緩刑考驗期以內(nèi)。
二、爭議焦點與裁判觀點
觀點一：緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，撤銷緩刑后不再適用緩刑
（一）案例
1.顧永紅合同詐騙罪 案號：（2018）蘇1282刑初397號
裁判觀點：在緩刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪而對其實行數(shù)罪并罰，鑒于被告人多次實施犯罪的主觀犯意，且詐騙金額巨大，故對其不宜適用緩刑。
2.楊蓮芳危險駕駛罪 案號：（2018）吉2426刑初226號
裁判觀點：不宜在漏罪與前罪并罰后再次適用緩刑，故辯護人的辯護意見繼續(xù)適用緩刑，不予采納。
3.王學(xué)東危險駕駛罪 案號：（2019）魯07刑終438號
裁判觀點：因原審被告人王學(xué)東在緩刑考驗期限內(nèi)被發(fā)現(xiàn)漏罪，再犯危險性大，其提出適用緩刑的意見不能成立，本院不予采納。
4、倪婷非法經(jīng)營罪 案號：（2019）閩 0181 刑初 1360 號
裁判觀點：被告人倪婷在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，依法撤銷緩刑，予以數(shù)罪并罰。根據(jù)本案案情，不宜對被告人適用緩刑。
（二）分析
從這些案例的裁判思路可以看出，當(dāng)犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)存在其他漏罪而未如實交代時，法院通常認(rèn)為這表明其未能對自己的犯罪行為做到徹底坦白，進而難以認(rèn)定其具有真誠的悔罪表現(xiàn)，更無從談起沒有再犯罪的危險，具有再犯可能性。相較于完全坦白自己犯罪行為的犯罪分子，其人身危險性較大，不符合適用緩刑的實質(zhì)條件。
觀點二：緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，撤銷緩刑后仍可適用緩刑
（一）案例
1.王思雨詐騙罪 案號：（2019）川3425刑初76號
裁判觀點：在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。鑒于其有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑。
2.張希凱危險駕駛罪 案號：（2018）魯1602刑再1號
裁判觀點：被告人張希凱在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。被告人張希凱雖犯有數(shù)罪，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，被告人張希凱數(shù)罪并罰后社會危害性較小，仍可適用緩刑。
3.黃亮濫伐林木罪 案號：（2023）桂1322刑初33號
裁判觀點：在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被發(fā)現(xiàn)有漏罪，屬緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰。根據(jù)黃亮犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，本院決定對其適用緩刑。
4.李愛華危險駕駛罪 案號：（2018）冀0623刑初62號
裁判觀點：根據(jù)被告人李愛華犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，數(shù)罪并罰后，仍符合適用緩刑的條件。
5.曹某真信用卡詐騙罪 案號：（2024）湘0903刑初178號
裁判觀點：被告人曹某真在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，數(shù)罪并罰。考慮被告人曹某真本次犯罪情節(jié)輕微，且在立案當(dāng)天償還了全部借款本息，未造成被害單位損失，有明顯的悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對其所居住的社區(qū)無重大不良影響，故可以宣告緩刑。
6.邵某危險駕駛罪 案號：（2024）魯1326刑初208號
裁判觀點：邵某在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪判處的刑罰，依照規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。邵某明知他人報案而在現(xiàn)場等待，到案后如實供述犯罪事實，系自首，且自愿認(rèn)罪，并已賠償被害人經(jīng)濟損失，取得諒解，對其可從輕處罰，并適用緩刑。
（二）分析
從上述案例可以清晰地看出，即便在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)有其他漏罪沒有被判處刑罰，前罪撤銷緩刑與發(fā)現(xiàn)的漏罪進行數(shù)罪并罰后，如仍然符合適用緩刑的形式條件和實質(zhì)條件，仍可以再次適用緩刑。再次適用緩刑也并沒有與現(xiàn)行法律相悖，應(yīng)該個案個辦，而非以偏概全，剝奪所有緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子再次適用緩刑的機會。如上述案例具體考慮犯罪行為人的行為性質(zhì)、犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)以及行為人的社會危害程度等要素，結(jié)合實際情況綜合判斷，在符合條件的情況下適用緩刑。
三、結(jié)語：實踐中的法律權(quán)衡與辯護策略
在司法實踐中，當(dāng)在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，法院撤銷緩刑后，后續(xù)是否可以繼續(xù)適用緩刑，目前法律條文并沒有禁止規(guī)定，所以從理論上來說是有存在再判緩刑的可能。刑法學(xué)界的權(quán)威張明楷教授在其《刑法學(xué)》（第六版）中亦指出，被宣告緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，在經(jīng)過先并后減的刑罰計算后，若符合緩刑條件，仍然可以再次宣告緩刑。這一理論觀點為司法實踐中的爭議提供了重要的學(xué)術(shù)支持。
在沒有明確條文規(guī)定絕對不得適用緩刑的情況下，最終是否能夠?qū)徯炭简炂趦?nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子再次適用緩刑，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)緩刑的適用條件進行分析與判斷。對于辯護人而言，在辦理此類案件時，應(yīng)當(dāng)對撤銷緩刑后是否能適用緩刑的情況進行實質(zhì)判斷。這其中，漏罪的性質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重程度、當(dāng)事人的悔罪表現(xiàn)，以及犯罪行為對社會造成的危害性大小等因素，都成為了關(guān)鍵的考量要點。在適用緩刑的基礎(chǔ)條件沒有發(fā)生根本性變化的前提下，如果通過全面審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人仍然符合適用緩刑的條件，那么辯護人應(yīng)為當(dāng)事人爭取再次適用緩刑或者更為有利的結(jié)果。
（感謝實習(xí)生陳施羽對本文作出的貢獻。）
