以某裝修分包合同為例討論新冠肺炎疫情下施工分包人面臨的法律風險和應對措施
作者：陳建 楊世宇 2020-05-112020年春節，一場新冠肺炎疫情（下稱“本次疫情”）危機席卷全國，各行各業都受到了不同程度的影響，建筑業也面臨著巨大的挑戰。近期，筆者根據某分包人客戶的要求，就某分包工程項目向客戶出具了新冠疫情下分包人法律風險分析及應對意見書。在該意見書的基礎上，筆者撰寫了本文，希望借此討論分包人作為專業工程分包人在新冠肺炎疫情下面臨的法律風險和應對措施，不包含分包人與合作單位、機械租賃商、材料供應商以及勞務公司等主體之間的法律風險。
項目情況：上海市某裝修分包工程（下稱“標的工程”），2019年5月，總分包雙方簽訂了《XXX項目裝修工程分包合同》（下稱“分包合同”），合同約定工程固定總價5000萬元，合同工期為1年，因不可抗力或當地權力部門通知停工導致工期延長的，分包人可獲得工期的延長，但不能獲得任何費用的補償。
合同簽訂后，分包人按約履行施工義務，直至2020年春節已完成總工程量的70%。受疫情影響，節后目前工地尚未復工，疫情發生期間總承包人也未發出任何關于停工、復工或趕工的指令，目前分包人正在積極進行復工前的準備工作。
注：基于律師對客戶的保密義務，本文對項目時間、金額、工期等信息做了必要的調整。
對于分包人來說，新冠疫情所帶來的影響是多方面的。但無論其范圍多大，最終都轉變為工期方面的法律風險和費用方面的法律風險兩部分。
一、工期方面的法律風險
疫情蔓延后，為了減少人員聚集，阻斷疫情傳播，北京、上海、江蘇、安徽等地政府相繼發出了延遲復工的通知。以上海為例，２０２０年2月2日，上海市住房和城鄉建設管理委員會發布的《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（下稱“二二通知”），明確本市各類建筑工地不早于２月９日２４時復工或新開工，且對工地復工提出了十分嚴格的要求，此外市政府還采取了若干臨時性應急行政管理措施，如人員隔離、交通管制等。
政府的各項防疫舉措導致工程項目人員返崗和建筑材料生產、銷售、運輸等受到諸多限制和影響，標的工程目前管理人員返崗率為50%，現場工人返滬率僅為30%，且企業防疫物資短缺，工地復工條件無法滿足，原計劃今年5月竣工的工期難以保證，給分包人帶來了巨大的違約風險。
本次疫情系突發公共衛生事件，具備不能預見、不能避免且不能克服的特征，根據《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第117條和《中華人民共和國民法總則》第180條，本次疫情可構成不可抗力。中華人民共和國住房和城鄉建設部辦公廳（下稱“住建部”）在2020年2月26日發布的《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》（下稱“《二二六通知》”）也進一步明確：“疫情防控導致工期延誤，屬于合同約定的不可抗力情形。地方各級住房和城鄉建設主管部門要引導企業加強合同工期管理，根據實際情況依法與建設單位協商合理順延合同工期”。因此對于疫情發生前簽訂的建設工程施工合同，分包人因執行政府采取的停工等疫情防控措施而無法施工，直接導致合理工期延誤，可以不可抗力為由向總承包人主張減輕、免除誤期的責任。
可以順延工期并不意味著分包人不需要做任何工作工期就會自動順延，對于分包人來說有以下幾點注意事項：
1、及時通知總承包人
根據《合同法》第118條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”，可知因政府采取停工等疫情防控措施直接導致工期延誤的，分包人應按照合同約定的方式及時通知總承包人和監理單位，以減輕可能給其造成的損失。通知的內容應當包含發生本次疫情事件以及合同難以按期繼續履行的情況。不可抗力通知應按照合同約定方式，約定多種通知方式時建議至少通過兩種方式通知對方。使用快遞郵寄時，應注意在郵寄憑證上寫明郵寄資料名稱，并保留相關郵寄憑證。
2、舉證證明疫情影響與工地未能按時復工的因果關系
因政府要求延遲復工、施工人員返崗延遲等原因導致工期延誤的，分包人應及時固定相關證據。以標的工程為例，分包人能夠證明疫情影響與工地未能按時復工的因果關系的證據有：①上海市政府和住建部門關于延期復工的文件；②為滿足住建部門復工前提條件所采取必要措施的證明材料（體現采取必要措施所實際花費的時間）；③住建部門發布的有關復工前提條件、批準程序的通知；④企業向住建部門申請復工、住建部門批準允許復工的證明材料（體現申請、批準的時間）；⑤上海市政府發布的交通管制和人員管制（隔離）通知；⑥項目員工因疫情被隔離、醫學觀察、道路封閉從而無法及時返回工地的證明材料（如醫院診斷文件、隔離告知文件、道路封閉通知等）；⑦受疫情影響無法在項目所在地及時招聘足夠施工人員的證明材料；⑧材料、設備受疫情及各類管制措施無法采購、運輸的證明材料（如材料、設備供應商出具的停產、限產、停運、限運通知等）；⑨現場受疫情影響不具備施工條件的證據，如針對封路、停水停電等事件所作的記錄、影像資料等。
3、舉證證明本次疫情發生在合同約定工期或非分包人過錯而調整的工期內
證明本次疫情發生在合同約定工期或非分包人過錯而調整的工期的證據有合同中關于工期的條款以及總分包人雙方共同認可的施工進度計劃。
4、按照合同約定及時向總承包人提出工期順延申請，積極取得總承包人或者監理單位簽證
簽證單中應寫明工期順延的原因和工期順延的天數及計算方法。以標的工程為例，關于工期順延的天數，應當從2020年1月24日上海市政府啟動重大突發公共衛生事件一級響應（下稱“一級響應日”）時起算，直至一級響應解除之日或標的工程正式復工之日止。關于簽證程序，因分包合同未對簽證程序進行約定，此時可參照《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013，下稱“《13清單規范》”）第9.14條相關規定，即在一級響應日之后7天內向總承包人和監理單位提出工期順延的簽證申請，疫情結束后7天內向再向總承包人和監理單位確認最終工期順延的天數。
5、積極索賠
如果總承包人和監理單位拒絕簽證，分包人應當及時進行工期索賠。以標的工程為例，首先，分包人須在一級響應日后28日歷天內以書面通知總承包人工期索賠的意向及所根據的條款；其次，分包人須在一級響應日后56日歷天內呈交有詳細工期順延天數計算方法及相關證據的索賠申請報告；再者，因為本次疫情具有持續影響的，如果受疫情影響遲遲不能復工的，分包人應按合理時間間隔（建議每周一次）繼續遞交延續索賠通知，說明疫情持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加工期延長天數；最后，疫情影響結束后28天內，分包人應向監理人遞交最終索賠申請報告，說明最終要求索賠的追加延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
6、訴訟
索賠無果時，分包人視情況可以向法院提起訴訟。
7、防止損失擴大
疫情防控期間，分包人有義務避免和減少疫情影響帶來的損失的擴大，復工后分包人要做好相關防疫措施，避免人員交叉交叉感染，防止工期再次延誤。
二、費用方面的法律風險
新冠肺炎疫情發生后，分包人將面臨各種費用增加的風險，例如疫情期間因總承包人指令需要派人留守工地，由此導致工資費用的增加；復工后，建筑材料、構配件、設備價格以及運輸成本可能大幅上漲，將會導致采購成本的增加；根據政府要求設置專崗和購買口罩、測溫計、消毒液等，歸納起來主要有三類費用：因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本費用、停工期間增加的費用以及因疫情防控增加的防疫費用。
（1）關于因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本。標的工程中，依據裝修分包合同的約定，固定總價不會因人工費、物價、費率或匯率的變動及其它因素而有所調整。但如果本次疫情導致人工費、物價、費率或匯率的變動超出了正常商業風險范疇，完全由一方承擔上漲差價顯失公平時，結合《二二六通知》的精神和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條，筆者認為此時疫情構成情勢變更，總分包雙方可以協商分擔損失，協商不能時分包人可視情況考慮訴訟。
（2）關于停工期間增加的費用。根據《13清單規范》和《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，下稱“《示范文本》”），不可抗力導致停工期間增加的費用包括停工期間人員傷亡費用、施工機械設備損壞費用、留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用、工程所需清理、修復費用等，責任分配上遵循“各自損失，各自承擔”的原則，分包人可以向總承包人索償的費用只有應總承包人要求停工期間留守管理人員及保衛人員的費用。
標的工程中，疫情防控期間總承包人未發出任何關于停工、復工或趕工的指令，而且分包合同約定因為不可抗力事件或當地權力部門通知停工導致工期延長的，承包人只能獲得工期的延長，不能獲得任何費用的補償。這一約定排除了適用《13清單規范》和《示范文本》相關規定的可能性，按照“有約定，從約定”的原則，疫情防控期間的停工損失分包人或將不能得到費用補償。但如果本次疫情持續時間過長導致分包人停工損失過大，分包人可視情況運用情勢變更原則提起訴訟，要求分擔損失。
（3）關于因疫情防控增加的防疫費用。施工企業是勞動密集型企業，屬于防疫的重點企業，《二二通知》中上海住建委對上海工地復工提出了組織管理、人員管控、施工現場管控、防疫物資準備、現場安全管理、教育交底六個方面的要求，這些要求勢必導致施工企業人員工資和防疫物資費用的增加。對于該費用應當由誰承擔的問題，2020年2月26日住建部發布的《二二六通知》給出了答案：“因疫情防控增加的防疫費用，可計入工程造價”。結合標的工程，可知防疫費用應當計入分包合同的工程總造價，分包人可以據實調增合同固定總價。
在取得上述三項費用補償的過程中，分包人需要注意以下幾點：
1、及時通知總承包人
因政府采取停工等疫情防控措施直接導致費用增加的，分包人應按照合同約定的方式及時通知總承包人和監理單位，以減輕可能給其造成的損失。
2、盡早固定證據
（1）停工期間增加費用的證明材料有：①施工機具租賃費用憑證；②駐場人員考勤表、工資表等；（2）因疫情造成的人工、建材價格上漲的證明材料有：①當地政府部門發布的信息價文件；②材料/設備/人工等分供商通知價格上漲的文件；③市場詢價記錄；④簽約及支付相關憑證等；（3）因疫情防控增加防疫費用的證明材料有：①法律或政府關于防疫經費標準的有關規定；②購買防疫物資費用憑證；③建造隔離觀察宿舍費用支出憑證；④采取施工現場消毒措施費用憑證；⑤人員考勤表等。
3、及時簽證
分包人應按照合同約定及時向總承包人提出費用增加的申請，積極取得總承包人或者監理單位簽證。
4、積極索賠
如果總承包人和監理單位拒絕簽證，分包人應當及時進行費用索賠。
5、友好協商
對于部分超出正常商業風險范疇的費用損失，分包人此時可與總承包人協商分擔損失。
6、訴訟
如果索賠無果或協商不成，分包人可以視情況向法院提起訴訟，以維護自身的利益。
