紅籌公司回A心法——基礎(chǔ)篇
作者：王立 沈誠(chéng) 盧晴川 2022-06-14紅籌公司系指注冊(cè)地在境外、主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在境內(nèi)的企業(yè)。按照對(duì)境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營(yíng)企業(yè)的具體控制方式，又分為協(xié)議控制架構(gòu)（VIE）和股權(quán)控制架構(gòu)。協(xié)議控制架構(gòu)是指紅籌企業(yè)通過(guò)協(xié)議方式實(shí)際控制境內(nèi)運(yùn)營(yíng)企業(yè)，而股權(quán)架構(gòu)是指紅籌企業(yè)通過(guò)直接或者間接持股的方式控制境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營(yíng)企業(yè)的模式。
紅籌企業(yè)發(fā)端于中國(guó)企業(yè)探索境外資本市場(chǎng)融資的征程，時(shí)間倒回到30年前，在1992年10月份，中國(guó)的第一支赴美上市的紅籌“中概股”華晨汽車(chē)登陸紐約證券交易所（NYSE），拉開(kāi)了紅籌企業(yè)赴美上市的大時(shí)代。隨后的數(shù)十年間，一批具有代表性意義的企業(yè)相繼以紅籌架構(gòu)走向國(guó)際化的融資舞臺(tái)，其中既包括世紀(jì)之交前后完成港股、美股同步上市的央企巨頭中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)海油，也包括首家使用VIE模式赴美上市的新浪公司，而新浪公司的赴美上市無(wú)疑開(kāi)啟了一個(gè)嶄新的時(shí)代——VIE時(shí)代，紅籌架構(gòu)的“家族譜系”趨于完善，在VIE架構(gòu)的助力下一眾互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)龍頭翹楚成功登陸境外資本市場(chǎng)，展開(kāi)了一幅綿延數(shù)十載波瀾壯闊、異彩紛呈的資本市場(chǎng)圖景。
然而國(guó)際政治形勢(shì)風(fēng)云突變，隨中美關(guān)系摩擦加劇，硝煙漸漸染指資本市場(chǎng)。2020年5月美國(guó)通過(guò)了《外國(guó)公司問(wèn)責(zé)法案》，明確“外國(guó)發(fā)行人連續(xù)三年不能滿(mǎn)足美國(guó)公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（PCAOB）對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所檢查要求的，其證券將被摘牌”。此后，2020年11月12日，美國(guó)總統(tǒng)簽署了第13959號(hào)行政命令——《關(guān)于應(yīng)對(duì)證券投資中共軍方企業(yè)的威脅的行政命令》。
隨著美國(guó)將制裁的拳頭揮向中概股，中概股向A股回流也就具有了極大的現(xiàn)實(shí)需求，A股的市盈率和流動(dòng)性也對(duì)多年“漂泊海外”的中概股有較強(qiáng)的吸引力。
然而在紅籌結(jié)構(gòu)境外上市的公司中，相當(dāng)一部企業(yè)由于行業(yè)以及財(cái)務(wù)指標(biāo)的原因并不符合境內(nèi)A股上市的要求，但也已經(jīng)有一批處于引領(lǐng)地位的創(chuàng)新企業(yè)脫穎而出。為了支持這類(lèi)創(chuàng)新企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行上市，并推動(dòng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國(guó)務(wù)院辦公廳于2018年轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于開(kāi)展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)若干意見(jiàn)》（下稱(chēng)“《若干意見(jiàn)》”），從而為紅籌公司回A打下最重要的制度基礎(chǔ)。此后交易所層面也進(jìn)一步建立了紅籌公司境內(nèi)上市有關(guān)上市審核、信息披露具體制度框架。在小米首次嘗試CDR發(fā)行但以撤回申請(qǐng)收?qǐng)龊?，終于借助上交所科創(chuàng)板的推出及注冊(cè)制的試點(diǎn)，以華潤(rùn)微電子、中芯國(guó)際為代表的紅籌公司成功回A。
從紅籌公司是否已在境外上市的維度，紅籌回A可以區(qū)分為紅籌上市公司回A和紅籌非上市公司回A，兩者之間的主要差異在于公司治理機(jī)制的設(shè)計(jì)以及與境外證券交易所的溝通等事項(xiàng)；從紅籌公司所發(fā)行證券類(lèi)別的維度，紅籌公司可以發(fā)行股票及CDR（存托憑證）；從紅籌公司控制架構(gòu)的維度，紅籌公司又可以分為股權(quán)控制和VIE協(xié)議控制，而二者在控制模式上的差異，也一定程度影響了二者所發(fā)行的證券類(lèi)別；從現(xiàn)有紅籌公司的注冊(cè)地的維度，又主要分以開(kāi)曼和香港為主，而兩地之間對(duì)于公司管理的相關(guān)規(guī)定亦存在一定差異。
紅籌公司回A心法系列文章就將詳細(xì)論述在上述維度差異下，紅籌公司如何設(shè)計(jì)上市路徑，梳理不同維度紅籌公司上市過(guò)程中會(huì)遇到的主要法律問(wèn)題，以期作為紅籌上市相關(guān)項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。
本篇作為紅籌公司回A心法系列文章的開(kāi)篇，主要論述紅籌回A當(dāng)中的一些具有共性的基礎(chǔ)問(wèn)題。
一、紅籌公司回 A上市的條件 目前的已申報(bào)案例中，紅籌公司申報(bào)IPO項(xiàng)目已覆蓋了上交所主板、科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板等多個(gè)板塊（具體規(guī)則摘錄詳見(jiàn)本文附錄）。 在紅籌公司回A的條件中，比較重要的就是行業(yè)類(lèi)別，對(duì)于主板上市公司而言，所處行業(yè)必須為《若干意見(jiàn)》和《關(guān)于擴(kuò)大紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市試點(diǎn)范圍的公告》所列舉的行業(yè)范圍。對(duì)于科創(chuàng)板/創(chuàng)業(yè)板上市公司而言，所處行業(yè)還需符合相應(yīng)板塊的行業(yè)要求。 對(duì)于科創(chuàng)板公司而言，從行業(yè)屬性上最為關(guān)注的就是科創(chuàng)屬性問(wèn)題，比如去年某家紅籌上市公司撤回申報(bào)材料后，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定相關(guān)保薦機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)對(duì)發(fā)行人科創(chuàng)屬性認(rèn)定履行充分核查程序，亦體現(xiàn)了監(jiān)管部門(mén)對(duì)于紅籌上市公司登陸A股科創(chuàng)板的科創(chuàng)屬性關(guān)注度。 需要注意的是在《關(guān)于擴(kuò)大紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市試點(diǎn)范圍的公告》中，除了列舉式的行業(yè)概括外，還新增了“具有國(guó)家重大戰(zhàn)略意義”的條件，根據(jù)團(tuán)隊(duì)經(jīng)辦項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，該等條款不能僅以中介論證為準(zhǔn)，證券審核部門(mén)會(huì)征求相關(guān)國(guó)家主管部門(mén)意見(jiàn)。 估值/市值也是紅籌公司回A的重要上市條件之一，對(duì)于紅籌上市公司而言，需要具備2,000億元的市值，但對(duì)于很多在美股、港股上市的公司而言，2,000億的市值具備一定的難度，為了不把更多優(yōu)質(zhì)的科創(chuàng)類(lèi)型企業(yè)擋在A股市場(chǎng)的大門(mén)之外，科創(chuàng)板另外設(shè)定了200億市值的門(mén)檻，但需要滿(mǎn)足“擁有自主研發(fā)、國(guó)際領(lǐng)先技術(shù)，科技創(chuàng)新能力較強(qiáng)，同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”的技術(shù)優(yōu)勢(shì)條件。對(duì)于紅籌非上市公司而言，則需要具備200億的估值，或者營(yíng)業(yè)收入快速增長(zhǎng)，擁有自主研發(fā)、國(guó)際領(lǐng)先技術(shù)，同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位。 對(duì)于紅籌公司而言，無(wú)論是《若干意見(jiàn)》還是《試點(diǎn)創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證并上市監(jiān)管工作實(shí)施辦法》都明確對(duì)投資者的保護(hù)水平不得低于境內(nèi)要求，在實(shí)操中，未在境外上市的紅籌公司的治理機(jī)制可以更為貼近A股的規(guī)定，但由于境外上市紅籌公司的公司制度需要融合境外交易所的相關(guān)要求和注冊(cè)地的相關(guān)法律要求，會(huì)存在一些與境內(nèi)A股制度的差異性，對(duì)此等差異，需要充分論證不會(huì)導(dǎo)致對(duì)投資者的保護(hù)水平低于境內(nèi)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。不同的境外上市紅籌公司會(huì)基于其自身業(yè)務(wù)需要以及境外上市期間所形成的歷史習(xí)慣，希望在A股上市后繼續(xù)在一定程度上延續(xù)在境外上市期間的治理制度，對(duì)此，需要對(duì)于所存在的差異予以論證，論證相關(guān)條款雖與A股要求存在差異，但仍可以起到保護(hù)投資者權(quán)利的作用。 紅籌公司上市條件相關(guān)的主要規(guī)則時(shí)間軸如下： 二、發(fā)股票還是CDR？ 根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2020年4月頒布的《關(guān)于創(chuàng)新試點(diǎn)紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市相關(guān)安排的公告》，存在VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)申請(qǐng)發(fā)行股票，中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理相關(guān)申請(qǐng)后，將征求紅籌企業(yè)境內(nèi)實(shí)體實(shí)際從事業(yè)務(wù)的國(guó)務(wù)院行業(yè)主管部門(mén)和國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部意見(jiàn)，依法依規(guī)處理。上述審批意見(jiàn)極難取得，且將為發(fā)行增加工作量和不確定性，因此，選擇發(fā)行CDR的形式上市對(duì)于存在VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)來(lái)說(shuō)是不錯(cuò)的選擇。目前選擇發(fā)行CDR方式上市的幾家紅籌企業(yè)均存在VIE架構(gòu)。 除上述因素外，發(fā)行CDR和發(fā)行股票主要還存在如下區(qū)別： （1）法律關(guān)系及存托費(fèi)用 發(fā)行CDR相較于直接發(fā)行股票的法律結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜，由于存托機(jī)構(gòu)和托管機(jī)構(gòu)的加入，發(fā)行人需額外支付一定數(shù)額的存托費(fèi)用。以依圖科技為例，年費(fèi)率為0.01元/份。 發(fā)行股票不涉及存托機(jī)構(gòu)和托管機(jī)構(gòu)的介入及相關(guān)費(fèi)用。 （2）股東法律地位及權(quán)利差異 境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人股東為公司的直接股東，根據(jù)公司章程規(guī)定可以直接享有股東權(quán)利（包括但不限于投票權(quán)、分紅等收益權(quán)、知情權(quán)等）；存托憑證持有人為間接擁有公司相關(guān)權(quán)益的證券持有人，其投票權(quán)、收益權(quán)等僅能根據(jù)《存托協(xié)議》的約定，通過(guò)存托機(jī)構(gòu)間接行使。若存托人違反協(xié)議約定，存托憑證持有人的利益將受到一定的損害。 發(fā)行股票的情況下股東直接享有公司章程規(guī)定的權(quán)利，無(wú)需通過(guò)第三方行使權(quán)利，股東行使權(quán)利更加安全和便利。 （3）視同遵守存托協(xié)議 認(rèn)購(gòu)存托憑證的行為將意味著認(rèn)購(gòu)人同意《存托協(xié)議》的條款，存托憑證持有人不具有單獨(dú)修改《存托協(xié)議》的權(quán)利。若《存托協(xié)議》中的相關(guān)條款無(wú)法充分保護(hù)存托憑證持有人的利益，存托憑證持有人的利益可能會(huì)因此受到損害。 發(fā)行股票的情況下不存在第三方中介機(jī)構(gòu)的介入。 （4）交易復(fù)雜性 CDR的發(fā)行、認(rèn)購(gòu)、簽發(fā)及上市與后續(xù)交易均需通過(guò)存托機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)進(jìn)行；發(fā)行人未來(lái)派發(fā)股票股利、送股、配股等亦需通過(guò)存托機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)進(jìn)行。 在發(fā)行股票的情況下，股東可以直接通過(guò)證券賬戶(hù)操作，更加便利。 （5）募集資金使用及資金管理 人行和外管局專(zhuān)門(mén)就CDR資金管理頒布了《存托憑證跨境資金管理辦法（試行）》，紅籌企業(yè)發(fā)行CDR涉及的跨境資金管理規(guī)則清晰。 根據(jù)《存托憑證跨境資金管理辦法（試行）》，境外發(fā)行人在境內(nèi)發(fā)行股票所涉的登記、賬戶(hù)、資金收付及匯兌等，參照適用。實(shí)踐中已經(jīng)有多家紅籌企業(yè)完成股份發(fā)行，有關(guān)資金流動(dòng)不存在障礙。 （6）存量股份的流通、減持 發(fā)行CDR情況下，在首次發(fā)行CDR并上市時(shí)，老股東有權(quán)選擇在上市前是否將其持有的存量基礎(chǔ)股份轉(zhuǎn)換為存托憑證并在中登公司進(jìn)行登記，在用匯方案通過(guò)審批的情況下，可以實(shí)現(xiàn)在境內(nèi)資本市場(chǎng)流通。根據(jù)《關(guān)于創(chuàng)新試點(diǎn)紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市相關(guān)安排的公告》（中國(guó)證監(jiān)會(huì)公告〔2020〕26號(hào)）規(guī)定，尚未境外上市紅籌企業(yè)申請(qǐng)?jiān)诰硟?nèi)上市，應(yīng)在申報(bào)前就存量股份減持等涉及用匯的事項(xiàng)形成方案，報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)，由中國(guó)證監(jiān)會(huì)征求相關(guān)主管部門(mén)意見(jiàn)。 發(fā)行股票情況下，存量股份可以選擇在中登公司進(jìn)行登記，在用匯方案通過(guò)審批的情況下，未來(lái)可以在境內(nèi)流通。相對(duì)于發(fā)行CDR方案沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。 三、關(guān)于開(kāi)曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法 目前已申報(bào)的紅籌項(xiàng)目注冊(cè)地主要以開(kāi)曼和香港為主，在“非類(lèi)別股”的機(jī)制下，注冊(cè)在境外的公司亦需要適用當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)法律，以下簡(jiǎn)要的對(duì)IPO申報(bào)過(guò)程中涉及的相關(guān)境外法律予以介紹。 開(kāi)曼群島于2018年頒布了《開(kāi)曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》及相關(guān)指引，按照該等規(guī)定，公司被要求向開(kāi)曼群島公司注冊(cè)處提供經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)信息的首次時(shí)間為2020 年年報(bào)注冊(cè)時(shí)間。如果發(fā)行人從事《開(kāi)曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》所述“相關(guān)活動(dòng)”，發(fā)行人需要于2020年9月30日前向開(kāi)曼群島公司注冊(cè)處提交進(jìn)一步通知，并于 2019 年1月1日之后的第一個(gè)財(cái)年結(jié)束后的12個(gè)月內(nèi)，即2020年12月31日前，向開(kāi)曼稅務(wù)機(jī)關(guān)（Cayman Islands Tax Information Authority）提交報(bào)告。 根據(jù)2019年1月1日生效的《開(kāi)曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》及相關(guān)指引規(guī)定，如果發(fā)行人在開(kāi)曼群島僅開(kāi)展“控股業(yè)務(wù)”，即僅持有其他主體的股權(quán)，并僅收取股息及資本利得，沒(méi)有進(jìn)行其他業(yè)務(wù)活動(dòng)（該等主體成為“純控股業(yè)務(wù)主體”），則發(fā)行人需要滿(mǎn)足簡(jiǎn)化的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試，即（i）滿(mǎn)足《開(kāi)曼群島公司法》規(guī)定的備案要求;（ii）在開(kāi)曼配備足夠的員工及辦公場(chǎng)所以持有、管理其他主體的股權(quán)?！堕_(kāi)曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》及相關(guān)指引亦明確表示純控股業(yè)務(wù)主體可以通過(guò)其注冊(cè)辦公地址提供者（即注冊(cè)代理人）來(lái)滿(mǎn)足前述簡(jiǎn)化的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試。 注冊(cè)在開(kāi)曼的紅籌公司多為未實(shí)際開(kāi)展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的持股平臺(tái)公司，在此種情況下，公司應(yīng)向開(kāi)曼群島公司注冊(cè)處申報(bào)為“純控股業(yè)務(wù)主體”，并提供經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)信息。公司應(yīng)當(dāng)取得《良好存續(xù)證明》并在開(kāi)曼群島委聘注冊(cè)代理人，從而符合《開(kāi)曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》的簡(jiǎn)化的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試要求。 目前注冊(cè)在開(kāi)曼，申報(bào)IPO的紅籌公司在反饋時(shí)也時(shí)常被問(wèn)到是否符合簡(jiǎn)化經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，通常有兩種解決思路，其一是論證公司符合上述兩項(xiàng)簡(jiǎn)化經(jīng)濟(jì)測(cè)試的要求，并在風(fēng)險(xiǎn)因素部分披露可能因開(kāi)曼法律變動(dòng)而被要求履行復(fù)雜經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)的可能性（即要求公司 “總部業(yè)務(wù)” 下的核心創(chuàng)收活動(dòng)（core income generating activities）必須在開(kāi)曼發(fā)生，包括管理決策行為，為集團(tuán)內(nèi)其他主體承擔(dān)費(fèi)用開(kāi)銷(xiāo)的行為，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)集團(tuán)的業(yè)務(wù)活動(dòng)行為）；其二是論證公司為其他國(guó)家或地區(qū)的稅收居民，比如，如果公司為香港稅務(wù)居民，則不再適用《開(kāi)曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》的要求。 對(duì)于注冊(cè)在其他國(guó)家或地區(qū)的稅收居民，公司雖然不需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試，但是仍應(yīng)當(dāng)履行一定的信息披露義務(wù)，比如每年向開(kāi)曼群島的稅務(wù)信息管理當(dāng)局（the Tax Information Authority of the Cayman Islands）履行信息披露義務(wù)，包括：(a)是否從事“相關(guān)活動(dòng)” ；(b)如有從事“相關(guān)活動(dòng)” ，是否構(gòu)成“相關(guān)實(shí)體” ；(c)如果有從事“相關(guān)活動(dòng)” 并且是開(kāi)曼群島之外的稅務(wù)居民，則應(yīng)披露(i)直接股東的名稱(chēng)和地址、最終實(shí)益控制人等信息， (ii)每一會(huì)計(jì)年度的截止日期，和(iii)屬于哪個(gè)國(guó)家/地區(qū)的稅務(wù)居民等信息。 如果公司未能依法履行該等信息披露義務(wù)，則公司將無(wú)法向開(kāi)曼群島公司注冊(cè)處繳納年費(fèi)以及提交年報(bào)，從而成為非正常運(yùn)營(yíng)公司。開(kāi)曼群島公司注冊(cè)處有權(quán)根據(jù)開(kāi)曼群島公司法將公司吊銷(xiāo)。 自2021年6月30日起，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)申報(bào)要求已擴(kuò)展至開(kāi)曼群島豁免有限合伙企業(yè)，以及在開(kāi)曼群島注冊(cè)的外國(guó)有限合伙企業(yè)。新要求規(guī)定所有合伙企業(yè)，不論每年是否進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)，必須每年年審時(shí)提交經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)通知以申報(bào)其是否正在開(kāi)展相關(guān)活動(dòng)。 四、境外上市紅籌公司上市的主要流程 基于紅籌上市公司增發(fā)的人民幣普通股和聯(lián)交所流通股系“非類(lèi)別股”的基礎(chǔ)邏輯，那么所增發(fā)的同種類(lèi)股份原則上亦需要遵守《聯(lián)交所上市規(guī)則》的規(guī)定，在《聯(lián)交所上市規(guī)則》中存在部分與增發(fā)人民幣股份相沖突的條款，因此，肇始于首家回A股上市的紅籌上市公司中芯國(guó)際，每家在聯(lián)交所上市的紅籌公司回A都會(huì)涉及與聯(lián)交所溝通取得豁免函，在申請(qǐng)豁免函的過(guò)程中，聯(lián)交所會(huì)給予1-2輪次的反饋問(wèn)題。 在獲得聯(lián)交所出具的豁免函后，公司可以召開(kāi)審議A股發(fā)行的董事會(huì)和股東大會(huì)。 例如中國(guó)移動(dòng)（HK.0941）于2021年5月17日召開(kāi)董事會(huì)批準(zhǔn)建議進(jìn)行人民幣股份發(fā)行、特別授權(quán)及相關(guān)事宜。于2021年5月24日發(fā)布《股東特別大會(huì)通告》。于2021年6月9日召開(kāi)相關(guān)股東大會(huì)審議通過(guò)本次人民幣股份發(fā)行、特別授權(quán)及相關(guān)事宜。 本次股東大會(huì)中，中國(guó)移動(dòng)共計(jì)審議12項(xiàng)議案，具體如下： 在發(fā)行人召開(kāi)股東大會(huì)并審議通過(guò)本次A股發(fā)行的相關(guān)議案之后，公司可以向證券主管部門(mén)遞交A股IPO申請(qǐng)材料。 五、紅籌公司IPO主要審核關(guān)注點(diǎn) 截至2022年4月，紅籌公司申報(bào)IPO的項(xiàng)目情況如下： 目前的紅籌回A項(xiàng)目涉及A股主板、科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板等板塊，在所發(fā)行證券種類(lèi)上，以發(fā)行股票居多，選擇發(fā)行CDR的公司均為協(xié)議控制架構(gòu)。 綜合上述案例所披露的反饋回復(fù)內(nèi)容，在IPO審核中，主要關(guān)注的紅籌相關(guān)問(wèn)題如下： 1、紅籌公司界定問(wèn)題 對(duì)于紅籌公司IPO的審核問(wèn)題中，監(jiān)管部門(mén)也會(huì)要求發(fā)行人對(duì)公司是否屬于紅籌企業(yè)作出說(shuō)明。根據(jù)《若干意見(jiàn)》的規(guī)定：“紅籌企業(yè)，是指注冊(cè)地在境外、主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在境內(nèi)的企業(yè)”，發(fā)行人應(yīng)結(jié)合該規(guī)定予以論證。 2、上市條件問(wèn)題 在諸多紅籌公司IPO中，監(jiān)管部門(mén)會(huì)要求發(fā)行人論證其符合上市條件，相較于估值/市值/財(cái)務(wù)指標(biāo)等量化，相對(duì)清晰的條件，一個(gè)難點(diǎn)在于如何把握上市條件中的“擁有自主研發(fā)、國(guó)際領(lǐng)先技術(shù)，科技創(chuàng)新能力較強(qiáng)，同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于優(yōu)勢(shì)地位”。公司在陳述核心技術(shù)的同時(shí)，也會(huì)援引行業(yè)報(bào)告說(shuō)明發(fā)行人在境內(nèi)外競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)中所處的市場(chǎng)地位，并與可比公司進(jìn)行技術(shù)路徑及研發(fā)進(jìn)程的對(duì)比。如采用“具有國(guó)家重大戰(zhàn)略意義”條件的，證監(jiān)會(huì)亦會(huì)征詢(xún)相關(guān)主管部門(mén)的意見(jiàn)。 3、公司治理問(wèn)題 紅籌公司的治理問(wèn)題是幾乎每個(gè)紅籌類(lèi)IPO必問(wèn)的問(wèn)題，經(jīng)過(guò)了十余個(gè)紅籌項(xiàng)目，目前審核部門(mén)對(duì)于紅籌公司治理的關(guān)注點(diǎn)集中于如下方面： （1）在紅籌公司不設(shè)置監(jiān)事會(huì)的情況下，是否會(huì)對(duì)投資者保護(hù)形成障礙； （2）境外上市公司的獨(dú)立非執(zhí)行董事相關(guān)規(guī)則與境內(nèi)A股上市公司的相關(guān)規(guī)則存在差異，是否可能損害投資者利益； （3）對(duì)于設(shè)置了特別表決權(quán)的公司，主要關(guān)注公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性（重點(diǎn)關(guān)注特別表決權(quán)設(shè)置時(shí)間不長(zhǎng)的情況），關(guān)注持有該等特別表決權(quán)的股東對(duì)公司的作用和貢獻(xiàn)，以明確合理性，關(guān)注特別表決權(quán)是否涉及必要的登記備案程序； （4）在公司章程和境外注冊(cè)地法律中，除披露內(nèi)容外，是否存在其他與境內(nèi)強(qiáng)制性法規(guī)存在重大差異的內(nèi)容，是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)水平低于境內(nèi)的要求； （5）對(duì)于未在境外上市的公司，會(huì)重點(diǎn)關(guān)注股東大會(huì)、董事會(huì)的決策機(jī)制以及重大事項(xiàng)的決策程序； （6）對(duì)于公司的具體制度（比如股利分配政策等）是否符合注冊(cè)地法律； （7）對(duì)于開(kāi)曼公司而言，根據(jù)《開(kāi)曼群島公司法》的規(guī)定，發(fā)行人可以使用股份溢價(jià)或其他根據(jù)《開(kāi)曼群島公司法》可用于股利分配的科目進(jìn)行股利分配，因此，監(jiān)管部門(mén)在IPO審核過(guò)程中會(huì)關(guān)注發(fā)行人上市后，是否可能利用本次發(fā)行形成的股本溢價(jià)進(jìn)行分紅，如用此等分紅資金來(lái)源，將對(duì)A股投資者的保護(hù)產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，因此，通常擬IPO的紅籌公司會(huì)遵循A股的相關(guān)規(guī)定設(shè)置相關(guān)制度； （8）訴訟管轄問(wèn)題。由公司相關(guān)主體出具承諾的方式承諾由A股的發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)引發(fā)的訴訟均歸屬于中國(guó)境內(nèi)有管轄權(quán)的人民法院管轄。從而避免境外法院管轄對(duì)于境內(nèi)投資者保護(hù)所造成的負(fù)面影響。 對(duì)于注冊(cè)在開(kāi)曼群島的公司而言，由于中國(guó)目前并未與開(kāi)曼群島訂立雙邊司法互助的協(xié)議或安排，該等判決在中國(guó)的執(zhí)行先例很少，因此境內(nèi)股東通過(guò)訴訟手段尋求保護(hù)股東權(quán)利面臨一定的不確定性。 對(duì)于未包括在《民事案件案由規(guī)定》所規(guī)定的“證券糾紛”中的派生訴訟，如果在發(fā)行人、董事、高管出具的訴訟管轄承諾中未包括派生訴訟，則派生訴訟不屬于應(yīng)由境內(nèi)法院管轄。但根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，假設(shè)中國(guó)法院認(rèn)為境內(nèi)投資者提起的股東派生訴訟與中國(guó)法院所在地具有實(shí)際聯(lián)系且決定排除發(fā)行人《公司章程》約定的開(kāi)曼群島法院的獨(dú)家管轄權(quán)，則中國(guó)法院可以依據(jù)被告住所地、侵權(quán)行為地等連結(jié)點(diǎn)行使管轄權(quán)。 4、子公司分紅問(wèn)題 由于紅籌公司的發(fā)行人通常為注冊(cè)在境外的殼公司，不從事實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，所獲得的資金回報(bào)均依賴(lài)子公司分紅，因此，IPO審核監(jiān)管部門(mén)對(duì)于子公司分紅事項(xiàng)也較為關(guān)注，主要關(guān)注點(diǎn)如下： （1）報(bào)告期內(nèi)子公司的分紅情況，發(fā)行人重要子公司《公司章程》中關(guān)于分紅的約定，發(fā)行人對(duì)子公司相關(guān)決策的控制能力，發(fā)行人未來(lái)是否具備持續(xù)穩(wěn)定的現(xiàn)金分紅能力； （2）確保境內(nèi)投資者獲得現(xiàn)金分紅的具體措施； （3）對(duì)于注冊(cè)在境外，向境內(nèi)投資者分紅存在的外匯、稅費(fèi)等一系列風(fēng)險(xiǎn)作風(fēng)險(xiǎn)提示。 5、協(xié)議控制相關(guān)問(wèn)題 協(xié)議控制架構(gòu)即VIE架構(gòu)，A股從2018年在規(guī)則層面放開(kāi)了VIE架構(gòu)企業(yè)申報(bào)的大門(mén)，到2020年首家在A股上市的VIE架構(gòu)控制公司九號(hào)智能，間隔了兩年時(shí)間，在這兩年間，監(jiān)管部門(mén)在IPO審核階段對(duì)于VIE架構(gòu)的一系列反饋問(wèn)題也逐漸使得VIE架構(gòu)的反饋關(guān)注要點(diǎn)逐漸清晰化，主要關(guān)注要點(diǎn)如下： （1）采用協(xié)議控制架構(gòu)的原因、必要性、合理性（主要關(guān)注非限制行業(yè)為何設(shè)置該等架構(gòu)）； （2）協(xié)議控制架構(gòu)對(duì)境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體是否具有穩(wěn)定的控制效果； （3）協(xié)議控制架構(gòu)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)狀況、公司治理及投資者合法權(quán)益的具體影響； （4）在協(xié)議控制架構(gòu)項(xiàng)下對(duì)境內(nèi)主體資金支持的時(shí)間、金額、途徑和方式，有關(guān)資金往來(lái)、利潤(rùn)轉(zhuǎn)移安排的合法合規(guī)性； （5）在相關(guān)架構(gòu)搭建、存續(xù)過(guò)程中是否存在違法違規(guī)情形。 6、外匯相關(guān)問(wèn)題 紅籌公司IPO申報(bào)過(guò)程中不可回避的遇到外匯監(jiān)管的問(wèn)題，主要關(guān)注歷次境外融資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、分紅的外匯資金跨境調(diào)動(dòng)情況，是否屬于返程投資并辦理外匯登記及變更登記等必備手續(xù)。 7、存量股登記 對(duì)于境外非上市紅籌公司而言，其所發(fā)行的股份沒(méi)有在證券交易所流通，因此涉及存量股登記的問(wèn)題，通常，相應(yīng)存量股需在中證登進(jìn)行登記。 8、重組涉稅問(wèn)題 紅籌公司架構(gòu)的搭建和調(diào)整可能涉及間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)的情況，針對(duì)該等情況，IPO審核反饋中會(huì)重點(diǎn)關(guān)注： （1）涉及間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)應(yīng)稅資產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)繳納中國(guó)企業(yè)所得稅，是否取得主管稅務(wù)主管部門(mén)無(wú)需納稅的明確意見(jiàn)；如未繳納，是否涉及稅務(wù)方面的違法違規(guī)及對(duì)本次發(fā)行上市的影響； （2）說(shuō)明發(fā)行人及其境內(nèi)外子公司的納稅的合法合規(guī)性。 對(duì)于上述資產(chǎn)重組所涉及的稅收法規(guī)主要包括《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問(wèn)題的公告》《關(guān)于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關(guān)問(wèn)題的公告》及《企業(yè)所得稅法》等規(guī)定。 9、開(kāi)曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法 主要關(guān)注公司如何論證其可以適用于簡(jiǎn)易測(cè)試程序，是否存在不適用簡(jiǎn)易測(cè)試程序的風(fēng)險(xiǎn)，具體內(nèi)容在上文已有論述，此處不再贅述。
