如何分析與理性審慎看待美國商務部擴大涉中的最終軍事用途及最終軍事用戶的限制以及有關“最終軍事用戶清單”的新聞？
作者：邱夢赟 李晨 2020-12-022020年4月28日，美國商務部發布最終決定，修改《美國出口管制條例》（Export Administration Regulations，又稱“EAR”）第744.21節，以擴大對于中國、俄羅斯及委內瑞拉的最終軍事用途或最終軍事用戶的出口、再出口、在國內轉讓的受控物項的管控[1]（以下簡稱“本次修訂”）。
根據路透社于2020年11月22日的報道，“據路透社看到的一份清單草稿顯示，特朗普政府即將宣布89家中國航空航天公司以及其他涉軍公司，限制該等公司購買一系列美國商品和技術。這份清單被列入一份規定草案中，該規定確定了被美國視為‘軍事最終用戶’的中國和俄羅斯公司，這一指定意味著美國供應商必須尋求許可證，才能向該等公司出售大量在商業上可獲得的產品”[2]。
截止至本文書就之日，就公眾所知，美國商務部尚未在其官網上公布該列上89家中國公司的“最終軍事用戶清單”及與該清單密切配套的規定。
首先，先來具體分析目前《美國出口管制條例》中有關涉中的“最終軍事用途”及“最終軍事用戶”的限制：
一、判斷中國企業是否會受到該規定影響？
（一）最終軍事用途及最終軍事用戶的限制
根據最新2020年10月9日的《美國出口管制條例》第744.21(a)節中規定，除貿易管制清單（Commerce Control List，又稱CCL）所列物項的許可證要求外，若出口、再出口、在國內轉讓之時，“知曉”任何被列于《美國出口管制條例》第744節第二補充案中的物項意圖被部分或全部地在中國、俄羅斯或委內瑞拉用于《美國出口管制條例》第772.1(f)節所定義的“最終軍事用途”或者第772.1(g)節所定義的“最終軍事用戶”的情況下，則在未獲得許可證的情況下，不得向中國、俄羅斯或委內瑞拉出口、再出口或國內轉讓任何被列于《美國出口管制》第744節第二補充案中的物項。
“知曉”（“Knowledge”）的定義
根據《美國出口管制條例》第772.1節規定，“知曉”的含義包括了：
(1) 現狀存在或實質上肯定會發生的積極知曉，以及
(2) 對現狀存在或未來發生的高度可能性的認識。
這種認知可以從有意識地無視所知道的事實的證據中推斷出來，也可以從故意回避事實的行為中推斷出來。
（二）分析思路
根據上述《美國出口管制條例》第744.21(a)節的限制規定，若中國企業擬采購涉美物項，則該采購行為是否會受到“最終軍事用途及最終軍事用戶的限制”，則建議分析：
1. 擬采購的物項是否被列于《美國出口管制》第744節第二補充案清單中？及
2. 若上述1為是，該物項的最終用途是否是“最終軍事用途”？或者
3. 若上述1為是，該物項是否被流入“最終軍事用戶”？
（三）什么是“最終軍事用途”？
1. 定義
根據最新2020年10月9日的《美國出口管制條例》第744.21(f)節，“最終軍事用途”是指：
(1) 整合入《美國軍需品清單》（U.S. Munitions List，又稱“USML”，《聯邦法典》第22章第121部分，《國際武器販運條例》）中所述的軍事物品的物項；
(2) 整合入ECCN碼以“A018”結尾或 “600系列”項下分類的產品的物項；
(3) 支持或有助于用于《美國軍需品清單》中描述的軍用產品或ECCN碼以“A018”結尾或ECCN碼“600系列”項下分類的產品的運行、安裝、維護、修理、徹底檢修、翻新、或者“開發”或“生產”的任何物項。
2. 最終軍事用途的定義中“支持或有助于…的任何物項”的含義是什么？
上述“最終軍事用途”中第(3)項為2020年4月28日美國商務部本次修改的新增的對“最終軍事用途”范圍的擴張。
根據美國商務部的解讀，上述“支持或有助于…的任何物項”的定義中“支持或有助于”不僅僅指物項會被直接整合入軍事產品，更是指對軍事產品有直接便利化幫助，例如：用于運行、安裝、維護、修理、徹底檢修、翻新或者“開發”或“生產”《美國軍需品清單》和《瓦森那協定》[3]所述的軍事產品或ECCN碼以“A018”結尾或600系列”項下分類的產品的安裝、檢查、測試設備及其相關的軟件和技術。
（四）什么是“最終軍事用戶”？
1. 定義
根據《美國出口管制條例》第744.21(g)節，“最終軍事用戶”指：
(1) 國家武裝力量（包括陸軍、海軍、海軍陸戰隊、空軍或海岸警衛隊），以及國家警衛隊和國家警察、政府情報或偵察組織；
(2) 其行動或職能旨在《美國出口管制條例》第744.21(f)定義的“最終軍事用途”的任何實體。
2. 本次修訂是否改變了《美國出口管制條例》第744.21節中“最終軍事用戶”的定義？
答案是否定的。但是，由于其引用了《美國出口管制條例》第744.21(f)定義的“最終軍事用途”中的定義，且如上文所述，目前“最終軍事用途”的范圍被擴大化，因此導致本次“最終軍事用戶”的范圍也相應被擴大，涵蓋了其他最終用戶（即上文第(2)類情況）。
3. “其他最終軍事用戶”一詞涵蓋了什么類型的最終用戶？
《美國出口管制條例》第744.21(g)節規定了兩類的“最終軍事用戶”，即：
(1) 傳統的外國軍事和相關組織（文本中定義為“國家武裝力量（陸軍、海軍、海軍陸戰隊、空軍或海岸警衛隊），以及國家警衛隊和國家警察、政府情報或偵察組織”）；及
(2) 其行動或職能旨在支持《美國出口管制條例》第744.21(f)節中定義的“最終軍事用途”的任何其他最終用戶（以下簡稱“其他最終軍事用戶”）。
根據美國商務部的解釋[4]，該“其他最終軍事用戶”包括了：
其他外國國家政府機構；
國有企業（SOE）。此處的國有企業是指其國家政府能夠或通過監督、融資、補貼或所有權（包括重要的少數股權）對國有企業的運營行使重大指導或控制的實體。（錦天城注釋：建議中國國有企業尤其關注本條）
其他開發、生產、維護或使用軍用物品的特定實體。
此外，根據《美國出口管制條例》第748.5(f)節規定，最終用戶（包括最終軍事用戶）是指在國外接收并最終使用所出口或再出口產品的實體。最終用戶不是轉運代理或中間人，但可能是買方或最終收貨人。
4. 在判斷向“最終軍事用戶”出口《美國出口管制條例》第744節第二補充案所列的物項是否要申請許可證時，是否要知曉該“最終軍事用戶”使用該物項的意圖？
答案是否定的。若最終用戶落入了《美國出口管制條例》第744.21(g)節所述的“最終軍事用戶”的定義，則只要擬向該“最終用戶”出口、再出口或在國內轉讓的《美國出口管制條例》第744部分第二補充案所列的任何ECCN碼的物項，都需要許可證，無論該物項是否用于軍事用途。
5. 出口商如何確定一個實體的行動或功能是否旨在“支持或有助于”“最終軍事用途”？例如，美國公司一直在向包括中國國有企業在內的中國公司出口受《美國出口管制條例》管制的物項，用于制造商用飛機的最終用途部件。
根據美國商務部解讀[5]，出口商需要進行盡職調查，以確定接收該物項的特定最終用戶是否從事了《美國出口管制條例》第744.21(f)節中定義的“最終軍事用途”的行為。若存在的話，該接收該物項的特定最終用戶將被美國商務部視為“最終軍事用戶”，即使該物項的具體出口旨在用于最終民用用途。相反，若接收該物項的具體最終用戶完全只是從事民用工作，則該最終用戶不會是“最終軍事用戶”。
因此，在確定預期最終用戶是否為“最終軍事用戶”時，建議在盡職調查時務必要確定最終用戶的具體行為、職能，尤其重要。
二、“最終軍事用途及最終軍事用戶的限制規則”項下，由美國商務部工業安全局通知的額外限制
根據《美國出口管制條例》第744.21(b)節規定，美國商務部工業安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS，以下簡稱“BIS”）可通過單獨通知的方式，由發表在《聯邦公報》上公布《美國出口管制條例》修訂，或者在《聯邦公報》上公布獨立的通知，以通知：由于存在將物項在中國、俄羅斯或委內瑞拉用于“最終軍事用途”或“最終軍事用戶”的不可接受的風險，而要求任何物項的特定的出口、再出口或國內轉讓需要許可證。
具體通知將僅由出口管理部副部長助理出具或根據其指示出具。如該等通知以口頭形式提供，則應在兩個工作日內由負責出口管理的副部長助理或其指定人員簽署書面通知。在該情況下，未收到BIS通知并不免除出口商遵守《美國出口管制條例》第744.21(a)節規定的許可證要求。
本條類似于“兜底管制條款”。
三、有關出口許可證
（一）許可證除外情況
盡管存在《美國出口管制條例》第744.21(a)和(b)節所述的禁止，但可根據《美國出口管制條例》第740.11條(b)(2)(i)和(ii)節所述的《政府許可證除外》的條款出口、再出口或在國內轉讓受《美國出口管制條例》管制的產品。
（二）許可證審查標準——推定拒絕原則
根據《美國出口管制條例》第744.21(e)節：
(1) 《美國出口管制條例》第744.21(a)節項下的出口、再出口或國內轉讓物項的許可證申請，將在推定拒絕的情況下予以審查。
(2) 若最終用途可能涉及特定擴散行為，則可按照《美國出口管制條例》第742.2(b)(4)、742.3(b)(4)和742.5(b)(4)節的規定，根據生化武器、核不擴散或導彈技術審查政策對申請進行審查。
(3) 無論出于何種原因，對于運往中國、俄羅斯或委內瑞拉用于“最終軍事用途”或“最終軍事用戶”的物項的申請也將受到《美國出口管制條例》第744.21(e)(1)節所述的審查政策（即推定拒絕原則）的限制。
四、錦天城的評論
一方面，我們理性審慎地看待本次涉及出口管制的涉軍事件：
盡管美國商務部于2020年4月28日修改了《美國出口管制條例》第744.21節，以擴大對于中國、俄羅斯及委內瑞拉的最終軍事用途或最終軍事用戶的出口、再出口、在國內轉讓的受控物項的管控，但是，從目前《美國出口管制條例》第744.21節的規定中可以看出，該限制主要針對“被列于《美國出口管制條例》第744節第二補充案清單”的物項、且該物項的最終用途是“最終軍事用途”或被流入“最終軍事用戶”。該規定并沒有提及涉軍企業清單。
那么，目前新聞中提及的、有關涉及出口管制的“最終軍事用戶清單”（“據路透社看到的一份清單草稿顯示，特朗普政府即將宣布89家中國航空航天公司以及其他涉軍公司，限制該等公司購買一系列美國商品和技術” [6]）及新聞中提到的被列入該“最終軍事用戶清單”的后果（即“這份清單被列入一份規定草案中，該規定確定了被美國視為‘軍事最終用戶’的中國和俄羅斯公司，這一指定意味著美國供應商必須尋求許可證，才能向該等公司出售大量在商業上可獲得的產品” ）[7]，均沒有在現有的《美國出口管制條例》中找到密切配套的規定。
從另一方面來看，近期有關涉及中國的涉軍企業的清單的事項主要有以下：
2020年11月12日，美國總統簽署了一份行政命令，以禁止美國主體投資中國涉軍企業（Communist Chinese military company）。（以下簡稱“投資禁令”）[8]（相關解析請見：錦天城曾經發布的《解析美方于2020年11月12日發布的禁止投資中國涉軍企業的行政命令，對中國涉軍企業有何影響？》
2020年8月28日，美國國防部根據經修訂的《1999財政年度國防授權法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237條法定要求，將在美國直接或間接經營的11家中國企業列入了“涉軍企業”的清單[9]。早在2020年6月12日，美國國防部已首次將20家中國企業列入了該份“涉軍企業”清單[10]。（相關解析請見：錦天城曾經發布的《解析美國防部于2020年8月28日最新將11家中國企業列入“涉軍企業”清單的決定，以及如何應對？》）
由此可以看出，若相關新聞中提及的涉及出口管制的“最終軍事用戶清單”以及管制措施真實可靠，那么，則需進一步觀望包括但不限于如下問題：
本次新聞中提到的涉及出口管制的“最終軍事用戶清單”以及管制措施將由美方哪個部門出臺？是否是美國商務部？
若是，則一旦出臺，是否會與現有的《美國出口管制條例》第744.21節項下的限制相互聯動？還是說會進一步修改《美國出口管制條例》以增加新的管制規則？
是否與會2020年11月12日時任美國總統簽署的“投資禁令”的行政命令互相聯動監管？
是否會與美國國防部公布的“涉軍企業清單”互相聯動監管？（注釋，目前投資禁令已與該份“涉軍企業清單”聯動監管，相關如何聯動監管可參見：錦天城曾經發布的《解析美方于2020年11月12日發布的禁止投資中國涉軍企業的行政命令，對中國涉軍企業有何影響？》）
筆者理解上述問題亟待觀望與進一步得到解答。
盡管存在上述待觀望事項，但仍然建議可能會被波及的企業提前做好準備，具體準備建議可參考本文上述內容，例如包括但不限于，提前根據《美國出口管制條例》第744.21節項下的“最終軍事用途”及“最終軍事用戶”的定義，做好下游產業鏈客戶的詢問、盡調工作，梳理企業的產品的最終用戶及最終用途，排摸下游產業鏈是否涉軍等。
尾注：
[1] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/2566-2020-meu-faq/file
及May_2020_Trade_Bulletin.pdf (uscc.gov)
[2] “The Trump administration is close to declaring that 89 Chinese aerospace and other companies have military ties, restricting them from buying a range of U.S. goods and technology, according to a draft copy of the list seen by Reuters. The list is included in a draft rule that identifies Chinese and Russian companies the U.S. considers “military end users,” a designation that means U.S. suppliers must seek licenses to sell a broad swath of commercially available items to them.” 見https://www.reuters.com/article/usa-china-military-companies/exclusive-in-latest-china-jab-us-drafts-list-of-89-firms-with-military-ties-idUSKBN28307Z
[3] 《瓦森納協定》又稱瓦森納安排機制，1996年簽署設立，全稱為《關于常規武器和兩用物品及技術出口控制的瓦森納協定》，
The Wassenaar Arrangement on Export Controls for Conventional Arms and Dual-Use Goods and Technologies.
[4] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/2566-2020-meu-faq/file
[5] 見
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/2566-2020-meu-faq/file
[6] “The Trump administration is close to declaring that 89 Chinese aerospace and other companies have military ties, restricting them from buying a range of U.S. goods and technology, according to a draft copy of the list seen by Reuters. The list is included in a draft rule that identifies Chinese and Russian companies the U.S. considers “military end users,” a designation that means U.S. suppliers must seek licenses to sell a broad swath of commercially available items to them.” 見https://www.reuters.com/article/usa-china-military-companies/exclusive-in-latest-china-jab-us-drafts-list-of-89-firms-with-military-ties-idUSKBN28307Z
[7] “The Trump administration is close to declaring that 89 Chinese aerospace and other companies have military ties, restricting them from buying a range of U.S. goods and technology, according to a draft copy of the list seen by Reuters. The list is included in a draft rule that identifies Chinese and Russian companies the U.S. considers “military end users,” a designation that means U.S. suppliers must seek licenses to sell a broad swath of commercially available items to them.” 見https://www.reuters.com/article/usa-china-military-companies/exclusive-in-latest-china-jab-us-drafts-list-of-89-firms-with-military-ties-idUSKBN28307Z
[8] 見
https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/
[9] 見DOD Releases List of Additional Companies, in Accordance with Section 1237 of FY19 NDAA，https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2328894/dod-releases-list-of-additional-companies-in-accordance-with-section-1237-of-fy/
[10] 見
https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF
