信托業務分類監管背景下的通道類信托業務操作要點
2017-07-13
通道類信托業務，可以說是信托業務種類中最常見，但又最具特殊性的一類信托業務。之所以常見，是因為對于每一個信托從業者來說，通道類信托業務都不是一個陌生的名詞，可能每天都在接觸或開展。因為其廣泛性，信托業內才賦予了它一個約定俗成的名稱“通道類信托業務”。而之所以說它特殊，是因為監管機關并沒有對通道類信托業務作出過明確的官方界定，人們在談及通道類信托業務時，往往都會有自己心中的答案。
近日，中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱“銀監會”）下發了《信托業務監管分類試點工作實施方案》（以下簡稱“《實施方案》”），明確了“主動管理型信托”和“被動管理型信托”的劃分標準，“通道類信托業務”首次具備了相對統一的名稱和判斷標準。
一、《實施方案》發布前監管機關對通道類信托業務的定義
早期，監管部門將“通道類信托業務”稱為“事務類信托”或“事務管理類信托”。如《中國銀監會關于印發信托公司凈資本計算標準有關事項的通知》（銀監發[2011]11號，以下簡稱“11號文”）的附件2《信托公司風險資本計算表》中，銀監會將事務類信托與投資類信托和融資類信托并列為信托業務類型之一。銀監會在2014年4月8日發布的《中國銀監會辦公廳關于信托公司風險監管的指導意見》（銀監辦發（2014）99號，以下簡稱“99號文”）第三條第（一）款第1項規定：“明確事務管理類信托業務的參與主體責任。金融機構之間的交叉產品和合作業務，必須以合同形式明確項目的風險責任承擔主體，提供通道的一方為項目事務風險的管理主體，厘清權利義務，并由風險承擔主體的行業歸口監管部門負責監督管理，切實落實風險防控責任。進一步加強業務現場檢查，防止以抽屜協議的形式規避監管”。
99號文僅提及事務管理類信托業務中提供通道的一方為項目事務風險的管理主體，并未對何為“事務管理類信托”進行明確定義。
關于事務管理類信托的定義和特征的明確界定，是在銀監會《關于調整信托公司凈資本計算標準有關事項的通知》（征求意見稿，以下簡稱“《征求意見稿》”）一文，第二條規定：“事務管理類信托是指委托人或受益人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜，或者自行負責前期盡職調查及存續期信托財產管理，受托人僅負責賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務，不承擔積極主動管理職責的信托業務。事務管理類信托可以是單一、集合、財產或財產權信托業務”，《征求意見稿》第三條和第四條規定：“三、在信托合同中同時明確體現以下全部特征的信托業務確定為事務類信托業務：（一）信托設立之前的盡職調查由委托人或其指定第三方自行負責，委托人相應承擔上述盡職調查風險。受托人有權利對信托項目進行獨立的盡職調查，確認信托項目合法合規。（二）信托的設立、信托財產的運用對象、信托財產的管理、運用和處分方式等事項，均由委托人自主決定。（三）受托人僅依法履行必須由受托人或必須以受托人名義履行的管理職責，包括賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務。受托人主要承擔一般信托事務的執行職責，不承擔主動管理職責。（四）以信托期限屆滿時信托財產存續狀態交付受益人進行分配。四、在信托合同中約定的如下條款是判斷事務類信托的重要特征，但不是充分條件和必要條件：（1）信托報酬率較低、（2）信托合同約定以信托期限屆滿時信托財產存續狀態交付受益人進行分配。”
至此，事務管理類信托有了較為明確的定義。雖然《征求意見稿》并未正式公布，但在《實施方案》發布之前，信托公司一般均參照適用《征求意見稿》所規定的標準來判斷和識別通道類信托業務。
根據公開信息，首次明確提及“通道類業務”概念的，是《國務院辦公廳關于加強影子銀行監管有關問題的通知》（國辦發[2013]107號，即“107號文”），該文第三條第（四）項規定：“規范金融交叉產品和業務合作行為。金融機構之間的交叉產品和合作業務，都必須以合同形式明確風險承擔主體和通道功能主體，并由風險承擔主體的行業歸口部門負責監督管理，切實落實風險防控責任”。107號文首次肯定了通道類業務的存在，并要求金融機構間開展通道業務時應當明確風險承擔主體和通道功能主體。
《中國銀監會關于印發商業銀行并表管理與監管指引的通知》（銀監發〔2014〕54號）則對于商業銀行所開展的通道業務進行了規定，根據該規定第八十七條第二款，“本指引所稱跨業通道業務，是指商業銀行或銀行集團內各附屬機構作為委托人，以理財、委托貸款等代理資金或者利用自有資金，借助證券公司、信托公司、保險公司等銀行集團內部或者外部第三方受托人作為通道，設立一層或多層資產管理計劃、信托產品等投資產品，從而為委托人的目標客戶進行融資或對其他資產進行投資的交易安排。在上述交易中，委托人實質性承擔上述活動中所產生的信用風險、流動性風險和市場風險等”。
盡管上述規定都是有關“通道類業務”，而非“通道類信托業務”，但可以推論，所謂通道類信托業務，應當是“以信托形式開展的通道類業務”，即“委托人/受益人實質承擔信托業務活動中所產生的信用風險、流動性風險和市場風險等各種風險，受托人僅承擔通道功能主體的信托業務”。
除了銀監會的上述規定外，中國人民銀行亦于2014年10月16日發布了《信托業務分類及編碼》，對信托業務進行了分類。但與銀監會對通道類信托業務的分類有所區別的是，中國人民銀行根據信托機構受托人職責不同，將信托業務區分為主動管理信托與被動管理信托，其中，被動管理信托是指“受托人根據委托人或其指定的人的指示，對信托財產進行管理、運用和處分、不承擔積極管理職責的信托業務”。而對于銀監會所使用的“事務管理類信托”的概念，中國人民銀行則將其定義為“信托機構對信托財產不以融資和投資方式進行管理，只根據信托文件的規定進行相關事務處理的信托業務”。由此可見，中國人民銀行與銀監會對通道類信托業務的定義和判斷標準也存在顯著差異。
二、《實施方案》對通道類信托業務的定義
根據《實施方案》對“主動管理型信托”和“被動管理型信托”的劃分標準，“主動管理型信托”是指信托公司具有全部或部分的信托財產運用裁量權，對信托財產進行管理和處分的信托，而“被動管理型信托”是指信托公司不具有信托財產的運用裁量權，而是根據委托人或是由委托人委托的具有指令權限的人的指令，對信托財產進行管理和處分的信托。被動管理型信托應當具有以下主要特征：（1）信托設立之前的盡職調查由委托人或其指定的第三方自行負責。信托公司有權利對信托項目的合法合規性進行獨立的盡職調查。（2）信托的設立、信托財產的運用和處分等事項，均由委托人自主決定或信托文件事先明確約定。（3）信托公司僅依法履行必須由信托公司或必須以信托公司名義履行的管理職責，包括賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務。（4）信托終止時，以信托財產實際存續狀態轉移給信托財產權利歸屬人，或信托公司根據委托人的指令對信托財產進行處置。
從上述規定可以看出，一方面，《實施方案》不再使用“事務管理類信托”的表述，而是參考中國人民銀行按照信托機構受托人職責不同而對信托業務類型進行分類的思路，轉而使用“被動管理型信托”的表述，事務信托成為按照信托產品分類時的一種業務類型；另一方面，雖然并沒有繼續使用“事務管理類信托”的表述，但《實施方案》在描述被動管理型信托的特征時，仍然基本沿襲了《征求意見稿》對“事務管理類信托”的特征的描述，包括：（1）委托人（或其指定第三方）承擔信托設立前的盡調責任；（2）委托人自主決定（或通過信托文件事先約定）信托的設立、信托財產的運用和處分等事項；（3）受托人主要承擔一般信托事務的執行職責，不承擔主動管理職責；（4）以信托期限屆滿時信托財產存續狀態交付受益人進行分配或按照委托人指令處置信托財產。
以該等方式定義通道類信托業務并規定其特征，在一定程度上體現了監管部門對于信托業務分類的思路。一方面，傳統業務分類中投資類、融資類、事務管理類的分類方式，分類維度并不統一。而在現有的業務分類下，八大業務系以產品種類進行區分，主動管理型信托和被動管理型信托系以受托人職責范圍進行區分，分類維度更加科學統一；另一方面，根據信托資金的來源不同，被動管理型信托還可以進一步區分為同業信托、事務信托，由此可見，即便同樣是通道類信托業務，也應該根據投資者的風險識別和判斷能力的不同進行進一步的區分，甚至不排除監管部門后續可能針對不同風險識別和承受能力的投資者而對受托人提出不同的監管要求。
四、關于信托業務分類監管背景下的“類通道”信托業務
受限于監管部門的要求，市場上還活躍著一些“類通道”的信托業務。此類業務從結構上來說，與通道類信托業務類似，均系受托人按照委托人的指令進行管理運用信托財產的業務。但與通道類信托業務不同的是，此類業務囿于相關監管規定的限制，從形式上無法完全體現為通道類信托業務。例如，《中國銀監會關于規范銀信理財合作業務有關事項的通知》第二條規定，信托公司開展銀信理財合作業務時，應堅持自主管理原則，不得開展通道類業務。而《關于保險資金投資有關金融產品的通知》第四條規定，保險資金投資的集合資金信托計劃，應由受托人自主管理。因此，資金方是銀行理財資金或保險資金的，往往要求在信托文件中不能體現信托項目為通道類信托項目。
《實施方案》發布前，信托公司一般參照適用《征求意見稿》所規定的標準來判斷和識別通道類信托業務，信托業務需同時滿足《征求意見稿》中所規定的委托人承擔盡調責任、委托人自主決定信托財產的運用和處分、受托人主要承擔一般信托事務的執行職責、信托財產原狀分配這四大特征才會被認定為通道類信托業務。故實踐中，“類通道”信托業務通常采取避免同時滿足四項特征的方式進行規避，例如，“類通道”信托項目中通常同樣會約定委托人承擔盡調責任、委托人自主決定信托財產的運用和處分、受托人主要承擔一般信托事務的執行職責，但在確定信托終止時信托財產的分配方式時，通常選擇按照委托人指令處置信托財產的方式而不選擇原狀分配方式，以避免被認定為通道類信托項目。
而《實施方案》雖然基本沿襲了《征求意見稿》對“事務管理類信托”的特征的描述，但仍然有細微的區別。一方面，信托的設立、信托財產的運用對象、信托財產的管理、運用和處分方式等事項，由“委托人自主決定”調整為“由委托人自主決定或信托文件事先明確約定”，即在信托文件中明確約定信托財產的處置方案而避免由委托人出具委托人指令的操作方式，仍然有可能被認定為被動管理型信托項目。另一方面，也是《實施方案》和《征求意見稿》的最大區別，是《實施方案》認定被動管理型信托項目時，不再以信托財產原狀分配為唯一的判斷標準，信托公司根據委托人的指令對信托財產進行處置的，同樣歸入被動管理型信托項目。
因此，如按照《實施方案》的規定，信托公司按照委托人指令處置信托財產以避免被認定為通道類信托項目的方式不再可行。但“類通道”信托項目通常實質上并非受托人主動管理的項目，受托人在處置信托財產時，必然需要請示委托人，并按照委托人的指令進行運作，而不可能按照主動管理型項目自行處置信托財產。
[1] 《合同法》第三百九十九條 受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯系的，受托人應當妥善處理委托事務，但事后應當將該情況及時報告委托人。
