劃撥土地使用權可以司法處置嗎？
作者：楊曉紅 2021-09-15在執行實務中，往往遇到擬處置的財產存在或這或那的問題，導致司法拍賣、變賣難以正常推進。那么，劃撥土地使用權是否可以司法處置呢？
一、劃撥土地使用權的概念和特點 何為“劃撥土地使用權”？《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（2020修訂）》（以下簡稱《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》）第四十三條規定：“劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。” 《中華人民共和國土地管理法（2019修正）》（以下簡稱《土地管理法》）第二條第五款規定：“國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外。”《中華人民共和國城市房地產管理法（2019修正）》（以下簡稱《房地產管理法》）第二十三條規定：“土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。” 可見，相對于以出讓方式取得土地使用權，劃撥土地使用權為無償取得，僅需繳納補償、安置等費用，無需支付土地使用權出讓金，且原則上無使用期限的限制。因此，若被執行人名下的劃撥土地使用權可以拍賣，對申請執行人而言，實現債權指日可待。 二、劃撥土地使用權可否司法處置 有觀點認為，基于最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復（2020修正）》第一條規定：“根據《土地管理法》第五十八條第一款第（三）項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定，破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置。”既然企業破產時劃撥土地使用權不能作為破產財產，那么在劃撥土地使用權人作為被執行人時，其劃撥土地使用權當然不能作為被執行人的財產進行司法評估、拍賣、變賣。筆者不贊同此觀點。 根據《土地管理法》第五十八條規定：“有下列情形之一的，由有關人民政府自然資源主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（三）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的。”《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條規定：“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，并可依照本條例的規定予以出讓。”之所以前述批復中規定破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，政府可以收回，是基于《土地管理法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的明確規定。而并無法律規定禁止對劃撥土地使用權進行司法拍賣，法律法規也未禁止轉讓劃撥土地使用權，故不能當然類推適用。 《房地產管理法》第五十一條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。”可見，法律允許對劃撥土地上的房產進行司法拍賣。而根據“房隨地走、地隨房走”的不動產處置原則，劃撥土地使用權亦是可以司法處置的。但劃撥土地使用權有其特殊性，應當滿足一定條件。 《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。”第四十五條規定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；（二）領有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。” 《房地產管理法》第四十條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。” 重慶市國土房管局2016年發布的《重慶市國土房管局關于印發<重慶市國有建設用地使用權宗地地價確定規則>的通知》（渝國土房管規發〔2016〕6號）第三條規定：“……劃撥土地使用權轉出讓補繳地價款，國土部門應向社會公告，接受社會監督無異議后方可辦理。……土地使用權人以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓給其他使用者經依法批準不辦理轉出讓手續的，……國土部門應及時按規定計收劃撥土地收益金。” 由此可見，符合條件的劃撥土地使用權，在獲得政府部門審批后，可以依法轉讓。而辦理抵押登記的劃撥土地使用權，即使未經政府批準，抵押仍然有效，法院可以依法拍賣。如轉讓時劃撥土地轉為出讓地，則需依法辦理土地出讓手續，繳納土地使用權出讓金；如直接以劃撥地轉讓，不轉為出讓地，則只需依法繳納土地收益金。因此，人民法院可以對劃撥土地使用權進行司法評估、拍賣、變賣。 三、司法處置劃撥土地使用權是否必須以政府審批為前提 盡管《土地管理法》等法律法規均規定了劃撥地轉讓應獲得政府審批，但司法強制拍賣不同于一般民法意義上的任意拍賣，它是人民法院在被執行人逾期不履行義務時，依法對被執行人的財產實施拍賣，并以所得價金清償執行債務的行為。從強制拍賣行為的性質來看，其被賦予了國家強制力，屬于公權力行為，如非特別規定，司法處置應不受此限。 原國家土地管理局《對最高人民法院法經（1997）18號函的復函》（〔1997〕國土函字第96號）第四條載明：“對通過劃撥方式取得的土地使用權，由于不屬于當事人的自有財產，不能作為當事人財產進行裁定。但在裁定轉移地上建筑物、附著物涉及有關土地使用權時，在與當地土地管理部門取得一致意見后，可裁定隨地上物同時轉移。凡屬于裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意；補交出讓金的，應在裁定中明確，經辦理出讓手續，方可取得土地使用權。”但是，2007年施行的《中華人民共和國物權法》（現已失效，《民法典》亦有相同規定）第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”原《復函》中的內容與物權法規定相悖，且其并非“法律”，應以《物權法》規定為準。根據原國土資源部2011年1月17日發布的《關于公布繼續有效的規范性文件目錄的公告》（國土資源部公告2011年第5號），目錄中已未列明前述《復函》，而該公告載明：“凡未列入本目錄的國土資源部文件（包括原地質礦產部、原國家土地管理局發布的文件），原則上不再作為國土資源管理的依據。”因此，筆者認為，該《復函》已不再適用。 最高人民法院法發〔2004〕11號《關于轉發國土資源部〈關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知〉的通知》規定：“國有劃撥土地使用權依法辦理抵押登記后，不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效”；法釋〔1998〕25號《關于能否將國有土地使用權折價抵償給抵押權人問題的批復》規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現”。可見，對有效抵押的國有劃撥土地使用權及有效抵押的房屋所占用范圍內的國有劃撥土地使用權，不論是否經過審批，人民法院都可以根據抵押權人的申請直接執行，無需再征求政府或土地管理部門的意見。 最高人民法院在（2011）執復字第1號中國輕騎集團有限公司與中國長城資產管理公司濟南辦事處合同糾紛執行案《復議裁定書》中認為：“《房地產管理法》第三十九條及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四、四十五條關于國有劃撥土地使用權的轉讓需經有批準權的人民政府審批的規定，是對企業自主轉讓劃撥土地使用權的限制，并未限制人民法院依法強制執行。……故輕騎集團認為處置劃撥土地使用權必須事先經政府審批同意的復議理由不能成立。” 重慶市高級人民法院（2012）渝高法民提字第00093號重慶恒升拍賣有限公司與全憲、重慶清源會計師事務所有限公司拍賣合同糾紛再審《民事裁定書》中，該院認為，“司法委托拍賣不同于普通拍賣……司法委托拍賣具有國家公權意志的干預和強制，不以物品和財產權利所有人的意志為轉移。……現有法律對司法機關處置劃撥土地并無禁止性規定。” 修訂前的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。”但該司法解釋已于2020年12月23日修訂時刪除了該條款。 筆者在辦案過程中就司法拍賣劃撥土地使用權是否需要政府審批的問題向重慶市某不動產登記部門咨詢時，該登記部門負責人表示，如果土地使用權人自行轉讓劃撥土地，必須根據《土地管理法》《房地產管理法》等規定報請審批；但若法院司法拍賣劃撥土地，則無需事前審批，在法院依法拍賣并作出執行裁定書、協助執行通知書后，不動產登記中心將依法協助執行辦理過戶登記手續。 故筆者認為，在人民法院強制執行程序中對劃撥土地使用權依法進行司法拍賣時，若非特別規定，無需經過政府部門審批同意。 四、關于劃撥地司法處置的建議 （一）對土地權屬及自然狀況進行全面調查 司法實踐中，被執行人劃撥地的取得往往具有歷史原因，情況較為復雜，其上可能尚存未繳納的相關費用，或者未完善的手續。為順利推進司法處置，建議提前對劃撥土地的自然狀況和權屬情況進行全面調查，包括土地登記的權利人是否為被執行人，被執行人是否持有土地使用權證，土地是否存在權屬爭議，是否設有抵押及抵押權人、債權金額，是否有他人查封及查封順位，是否有欠繳補償款或者稅費等相關費用，土地上是否有建筑物、構筑物，地面建筑物、構筑物是否取得所有權證，其所有權人是否與土地使用權人一致，是否兩證合一，地面建筑物的占有、使用情況，是否出租及承租人、租賃期限、租金支付情況等等。 （二）向當地不動產登記部門或土地管理部門核實是否需要審批及拍賣后能否過戶 盡管最高院有案例認為司法拍賣無需政府審批，筆者在辦案中咨詢的不動產登記部門也持相同意見。但筆者在檢索中發現，至今仍有個別人民法院在法律文書中引用原國家土地管理局《對最高人民法院法經（1997）18號函的復函》（〔1997〕國土函字第96號）的規定，認為司法拍賣劃撥土地使用權必須經過政府審批，在與相關部門取得一致意見后，方可處置，否則應予撤銷（見陜西省高級人民法院〔2021〕陜執復65號《執行裁定書》）。 2006年1月10日最高人民法院對安徽省高級人民法院的復函（〔2005〕執他字第15號）指出：“宿州市中級人民法院（2003）宿中法執字第130-1號民事裁定書所處置的財產雖然涉及國有劃撥土地使用權，但事先已經雙方當事人同意，事后碭山縣土地主管部門又予以認可，符合《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的相關規定及國家土地局（1997）國土函字第九十六號《對最高人民法院法經（1997）18號函的復函》精神。因此，宿州市中級人民法院上述民事裁定并無不當，但是在具體工作中應嚴格程序，注意及時同相關部門溝通協商”。該批復也肯定了在執行劃撥土地使用權時，經與土地管理部門取得一致意見后，可以裁定轉移該土地使用權。由此可見，各地各部門對司法拍賣是否應當經過政府審批還存在不同的認識和做法。 另外，自建立土地使用權有償出讓制度以來，劃撥土地原則上服務于公益目的，尤其是2001年原國土資源部發布《劃撥用地目錄》后，商業、金融、旅游、服務業、商品房等用途的土地已不符合劃撥供地的條件而需以出讓方式取得。基于此，劃撥土地使用權通過司法拍賣處置后，土地管理部門在辦理相關手續時，除了需要考慮規劃等問題外，還需要考慮劃撥土地使用權取得的歷史原因，以判斷能否改變用途、是否能辦理出讓手續轉化為出讓土地。 因此，為避免司法拍賣后引發爭議，過戶登記遇到障礙，建議在拍賣前通過人民法院與不動產登記部門或國土管理部門就是否需要審批以及拍賣后能否過戶進行溝通核實。 （三）提前測算相關費用 根據法律規定，若劃撥土地轉為出讓土地，則應當補繳土地出讓金；若經審批不轉為出讓地，也需繳納劃撥土地收益金（2016年8月1日起施行的《重慶市國有建設用地使用權宗地地價確定規則》中規定了具體計算方式）；同時，不動產交易還將產生交易稅費。由于被執行人往往無力支付相關費用，故在拍賣成交后，該等費用將從拍賣價款中支付；若拍賣流標后申請執行人申請以物抵債的，則該等費用將由申請執行人墊付。故律師在代理相關案件時，建議提前向相關部門咨詢費用計算標準，對可能產生的費用進行測算，便于委托人提前了解并做好相應準備。
