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自2015年至2019年的數(shù)年間，比起傳統(tǒng)股票和債券市場(chǎng)帶給人的無力感更揪心的，恰恰是私募基金行業(yè)的“不平凡”表現(xiàn)。盡管國(guó)家針對(duì)資產(chǎn)管理接連出臺(tái)新規(guī)政策，但也無法避免私募基金和互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)因超高速“野蠻生長(zhǎng)”所產(chǎn)生的各類問題。私募基金項(xiàng)目爆雷的消息層出不窮，相關(guān)P2P平臺(tái)的轟然倒下也已司空見慣。

但令人擔(dān)憂和無奈的并不僅僅是上述“爆雷”事件的頻頻發(fā)生。截至2019年12月13日，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）已先后公布三十二批失聯(lián)機(jī)構(gòu)名單，將中亞豐資產(chǎn)管理（深圳）有限公司等1035家機(jī)構(gòu)列入失聯(lián)機(jī)構(gòu)名單，并予以公告列示。而新年伊始的1月3日，基金業(yè)協(xié)會(huì)又新發(fā)布第三十三批名單，失聯(lián)機(jī)構(gòu)數(shù)量達(dá)到1067家。這些機(jī)構(gòu)大多涉及資金兌付困難、項(xiàng)目爛尾、管理人跑路、債權(quán)債務(wù)糾紛無人處置等情形。一方面，大多數(shù)機(jī)構(gòu)作為相關(guān)私募基金項(xiàng)目的管理人，其失聯(lián)直接導(dǎo)致與基金項(xiàng)目相關(guān)的權(quán)利主張、資產(chǎn)凈值處置等一概事宜將無人負(fù)責(zé)，而原基金項(xiàng)目的風(fēng)控措施（包括回購條款、差額補(bǔ)足條款、擔(dān)保條款等）均有可能因超過訴訟時(shí)效或保證期間而失效，而另一方面，對(duì)于基金資產(chǎn)、權(quán)益有切膚之痛的基金投資人，卻囿于其限制性身份，無法直接介入基金管理，可謂“有心維權(quán)，無力回天”，他們成了金融領(lǐng)域的“難民”。迫于基金暴雷，他們或向相關(guān)監(jiān)管部門集體上訪，或聯(lián)系媒體采訪曝光失聯(lián)管理人，或通過向公安機(jī)關(guān)報(bào)案向基金管理人追究責(zé)任，但囿于爆雷項(xiàng)目具體情況和所涉行為的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，性質(zhì)迥異，最終的實(shí)際效果均難言理想?！敖鹑陔y民”的隊(duì)伍不斷壯大，卻并沒有找到有效解決困局的方法，客觀上不僅將增加其個(gè)人的身心壓力和負(fù)擔(dān)，也勢(shì)必給社會(huì)穩(wěn)定與和諧埋下隱患。

誠如某些“金融難民”抱團(tuán)發(fā)布的媒體文章所言，相比于爆雷一個(gè)月內(nèi)的群昂激憤，隨著時(shí)間的推移，相關(guān)基金投資人情緒逐漸平復(fù)，維權(quán)更趨于理性，但此時(shí)確實(shí)急切地需要一個(gè)理性維權(quán)的抓手和突破口。部分投資人一旦遭遇爆雷，只能想到刑事報(bào)案，仿佛私募基金出現(xiàn)的任何問題都可以歸結(jié)為“詐騙”，都能夠通過國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)的追責(zé)解決。殊不知我國(guó)公安機(jī)關(guān)也必須在法律制度的框架下依法辦案，不可能也不應(yīng)當(dāng)作為“萬金油”和“救火隊(duì)員”隨意驅(qū)使。一股腦走刑事偵查的這條“獨(dú)木橋”，不僅會(huì)導(dǎo)致大量司法資源的浪費(fèi)，而且會(huì)因?yàn)閷?duì)并未涉及到刑事犯罪的私募基金項(xiàng)目產(chǎn)生維權(quán)障礙，最終損害項(xiàng)目相關(guān)全體基金投資人的根本利益。誠然，處理私募基金項(xiàng)目的途徑和方法，常常需要在綜合判斷項(xiàng)目和責(zé)任方具體情況后進(jìn)行選擇。但在現(xiàn)有法律體系內(nèi)，如何促進(jìn)立法不斷優(yōu)化完善，最大限度地發(fā)揮私募基金退出機(jī)制的作用，是各界普遍認(rèn)可的思考方向。

2019年9月5日，深圳市私募基金協(xié)會(huì)發(fā)布《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《退出參考（試行）》”）。作為首份區(qū)域性自律協(xié)會(huì)發(fā)布的針對(duì)私募基金退出的指導(dǎo)性文件，其出臺(tái)引起了大量從業(yè)人員和專業(yè)中介機(jī)構(gòu)人員的關(guān)注和熱議。正如深圳市私募基金協(xié)會(huì)在其公開發(fā)表的解讀中所言，作為現(xiàn)有法律法規(guī)及行業(yè)自律規(guī)則的補(bǔ)充，《退出參考（試行）》為私募基金退出過程存在的無序混亂狀態(tài)，提供有序解決問題的處理程序和參考方案，對(duì)深圳市私募基金行業(yè)的健康發(fā)展具有重要意義。筆者作為多年從事私募投資、爭(zhēng)議處理的專業(yè)律師，希望借此文章向立法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門提出相關(guān)建議，期待監(jiān)管部門能更有效地作為，有利地整治金融亂象，更好地維護(hù)投資者的合法權(quán)益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

在私募基金領(lǐng)域具有較多法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的律師，均傾向于秉持認(rèn)真審慎的態(tài)度分析《退出參考（試行）》的內(nèi)容和所能解決的實(shí)際問題，而不是盲目地堆砌溢美之詞。在研讀學(xué)習(xí)《退出參考（試行）》的過程中只需保持冷靜客觀的態(tài)度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其仍然存在較多問題值得思考，進(jìn)一步完善的空間還很大。主要問題在于：

（一）《退出參考（試行）》的本身定位較具有局限性，且只針對(duì)非訴退出爭(zhēng)議的解決。

《退出參考（試行）》僅屬于區(qū)域性自律協(xié)會(huì)發(fā)布的針對(duì)私募基金退出的指導(dǎo)性文件，其效力位階實(shí)在太低，影響力確實(shí)有限。嚴(yán)格按照我國(guó)民商事審判的法律適用規(guī)范，只有通過國(guó)家層面的立法和全國(guó)司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一法律適用，并輔以全國(guó)性監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和行業(yè)自律協(xié)會(huì)的配合，才能在根本上解決全國(guó)范圍內(nèi)合伙型和契約型私募基金所普遍存在的問題。此外，通觀《退出參考（試行）》之內(nèi)容，主要涉及的是在問題基金不涉及訴訟爭(zhēng)議的情況下，如何運(yùn)用不同機(jī)構(gòu)間相互配合、相互監(jiān)督等機(jī)制實(shí)現(xiàn)基金的非訴清算和退出。但針對(duì)私募基金領(lǐng)域所客觀存在的不同法律銜接上的空白、法定清算程序過于粗略、法定監(jiān)督追責(zé)機(jī)制缺失等方面的問題，《退出參考（試行）》目前的嘗試顯然是無法令人滿意的。

（二）《退出參考（試行）》所針對(duì)的是問題基金，較之一般基金的退出更具挑戰(zhàn)性。

根據(jù)《退出參考（試行）》第一條、第二條之內(nèi)容，其主要針對(duì)的是問題私募基金的退出操作事宜。而問題私募基金是指依照基金合同約定或依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)自律規(guī)則，基金管理人與其他參與主體無法化解糾紛，存在涉眾風(fēng)險(xiǎn)等問題的私募基金。包括如下情形：（一）私募基金管理人發(fā)現(xiàn)私募基金退出存在重大風(fēng)險(xiǎn)，且短期內(nèi)依照現(xiàn)有條件無法解決的；（二）投資者與私募基金管理人及其他相關(guān)主體就私募基金退出安排無法達(dá)成一致意見，存在重大投資損失的；（三）私募基金監(jiān)管部門和行業(yè)自律協(xié)會(huì)在檢查工作中發(fā)現(xiàn)私募基金存在重大問題的；（四）其他影響私募基金退出的重大風(fēng)險(xiǎn)情形。從上述列舉情形的內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，“私募基金管理人短期內(nèi)無法解決問題或無法與投資者達(dá)成一致”是問題私募基金的顯著特征。換言之，正是因?yàn)樗侥蓟鸬墓芾砣藷o法正常履行職責(zé)或喪失基金投資者對(duì)其的信任，私募基金的運(yùn)行才產(chǎn)生爭(zhēng)議和問題。但縱觀《退出參考（試行）》所涉各項(xiàng)機(jī)制的建立及相關(guān)組織的工作開展，仍然非常依賴于私募基金的原管理人，這不禁讓人對(duì)各項(xiàng)機(jī)制的能否真正落實(shí)“捏一把汗”，相關(guān)機(jī)制的落實(shí)可能面臨巨大挑戰(zhàn)，難以滿足問題私募基金處理過程中所產(chǎn)生的各項(xiàng)需求。

（三）《退出參考（試行）》所設(shè)置的各類組織構(gòu)成和機(jī)制有待完善。

1、清退組構(gòu)成

《退出參考（試行）》明確退出參與機(jī)構(gòu)主要為清退工作組（以下簡(jiǎn)稱“清退組”）、投資者大會(huì)、投資者監(jiān)督委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“投監(jiān)會(huì)”）?！锻顺鰠⒖迹ㄔ囆校返谄邨l規(guī)定，清退組成員由私募基金管理人代表、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)代表組成，成員人數(shù)應(yīng)不少于5人。其中，私募基金管理人代表不少于3人。專業(yè)中介機(jī)構(gòu)代表應(yīng)不少于2人，由私募基金管理人聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所分別委派專業(yè)人員擔(dān)任。實(shí)務(wù)中，問題私募基金能否找到基金管理人相關(guān)聯(lián)系人尚且要看運(yùn)氣，還要其派出不少于3人的代表，同時(shí)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所委派代表未免過于樂觀?！锻顺鰠⒖迹ㄔ囆校返谑畻l規(guī)定，清退組組長(zhǎng)為必備職位，原則上應(yīng)由私募基金管理人的實(shí)際控制人或法定代表人擔(dān)任。根據(jù)處理問題私募基金的一般經(jīng)驗(yàn)，此時(shí)私募基金管理人的實(shí)際控制人或法定代表人不僅是投資人眼中的“眾矢之的”，也很難掌握其蹤跡。指望其擔(dān)任“清退組組長(zhǎng)”這一重要職位，發(fā)揮其應(yīng)有的作用也不具有可操作性。

2、投監(jiān)會(huì)構(gòu)成

根據(jù)《退出參考（試行）》第十八條之規(guī)定，投監(jiān)會(huì)成員應(yīng)符合“具備法律、會(huì)計(jì)、基金、證券、房地產(chǎn)等相關(guān)專業(yè)從業(yè)知識(shí)”這一基本條件。首先，滿足何等條件才能被認(rèn)定為“具備專業(yè)從業(yè)知識(shí)”，《退出參考（試行）》并未明確闡明，實(shí)務(wù)中如何使用標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。近年來，雖然各私募基金項(xiàng)目投資人相關(guān)知識(shí)水平不斷提高，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不斷增強(qiáng)，但較之發(fā)達(dá)國(guó)家同類群體仍然存在較大差距。問題私募基金的清退處理過程中，常常面臨投資人互相不團(tuán)結(jié)，無人愿意投入精力，聘請(qǐng)專業(yè)人員提供支持等窘境。若存在愿意傾情投入基金清退工作，同時(shí)具有客觀冷靜頭腦，且在投資人群體中享有一定威望，那么其作為投監(jiān)會(huì)成員所能發(fā)揮的作用就不可估量。僅以“不具備專業(yè)從業(yè)知識(shí)”將其擋在投監(jiān)會(huì)成員范圍之外，稍顯機(jī)械和脫離實(shí)際。

3、退出參與機(jī)構(gòu)的決議機(jī)制

《退出參考（試行）》第十一條規(guī)定，清退組的任何決議須經(jīng)全體清退組成員三分之二以上同意，決議通過后應(yīng)形成會(huì)議紀(jì)要，備存供投監(jiān)會(huì)及投資人查閱。區(qū)別于《公司法》、《證券投資基金法》中關(guān)于重大事項(xiàng)和一般事項(xiàng)有所區(qū)分的決議機(jī)制，《退出參考（試行）》對(duì)清退組的決議要求統(tǒng)一為“三分之二”絕對(duì)多數(shù)，這雖然能夠在一定程度上保障相關(guān)決議能夠體現(xiàn)基金清退過程中的各方真實(shí)意愿，但也容易造成清退組在部分不損害根本利益的操作問題上產(chǎn)生僵局，從而影響基金整體清退的效率和進(jìn)程。

而涉及到投監(jiān)會(huì)，其工作職責(zé)中包括“及時(shí)匯總投資者及其他相關(guān)各方意見，積極與清退組溝通；做好投資者內(nèi)部溝通解釋工作，引導(dǎo)投資者理性維權(quán)”，該類工作的開展過程中也會(huì)涉及到諸多具體操作事項(xiàng)，似乎也沒有必要統(tǒng)一為“三分之二”絕對(duì)多數(shù)決，否則一旦在收集意見、溝通解釋等日常事項(xiàng)方面需要作出決議對(duì)外公布，將容易因?yàn)闊o法達(dá)到絕對(duì)多數(shù)而阻礙日常工作開展。

4、費(fèi)用承擔(dān)機(jī)制

《退出參考（試行）》第四十二條規(guī)定，資產(chǎn)清收、處置及分配過程中產(chǎn)生的費(fèi)用由私募基金管理人承擔(dān)。私募基金管理人的實(shí)際控制人、股東應(yīng)當(dāng)積極履行股東責(zé)任，配合提供人員、場(chǎng)地、資金等必要的支持。這一規(guī)定明確問題私募基金清退過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)主體，也明確管理人的實(shí)際控制人和股東的義務(wù)和責(zé)任，本質(zhì)上符合國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)中所蘊(yùn)含的保護(hù)投資者權(quán)益的核心要求。但必須充分考慮到的客觀現(xiàn)實(shí)是，問題私募基金管理人的實(shí)繳資本低、流動(dòng)資金少，經(jīng)辦人員極度匱乏。其實(shí)際控制人和股東正常履行上述義務(wù)，承擔(dān)上述責(zé)任的可能性較低。部分問題基金清退的人員、場(chǎng)地、資金支持，可能需要引入其他補(bǔ)充機(jī)制方能實(shí)現(xiàn)。

（四）依據(jù)《退出參考（試行）》所引入的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)可能面臨的信任基礎(chǔ)和獨(dú)立性問題。

如上文所述，《退出參考（試行）》已經(jīng)規(guī)定清退組中必須有專業(yè)中介機(jī)構(gòu)代表，且不少于2人。該等代表系由私募基金管理人聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所分別委派擔(dān)任。又根據(jù)《退出參考（試行）》第八條之規(guī)定，清退組可根據(jù)需要聘請(qǐng)其他專業(yè)機(jī)構(gòu)，如資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律組織等協(xié)助退出工作。不難發(fā)現(xiàn)，在基金清退過程中專業(yè)中介機(jī)構(gòu)將承擔(dān)較重的工作職責(zé)，發(fā)揮舉足輕重的作用。而專業(yè)中介機(jī)構(gòu)順利開展基金清退工作的基礎(chǔ)，主要來源于委托人的信任和所秉持的客觀公正態(tài)度。作為問題私募基金投資人，對(duì)私募基金管理人的信任水平已經(jīng)降至“冰點(diǎn)”。在該等情況下，再要求其對(duì)私募基金管理人所委托聘請(qǐng)的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)給與充分的支持和信任有“強(qiáng)人所難”之嫌。管理人聘請(qǐng)的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)在開展工作的過程中做到勤勉盡職、客觀公正？專業(yè)中介機(jī)構(gòu)是否在掩蓋管理人存在的過錯(cuò)和失職行為？專業(yè)中介機(jī)構(gòu)與管理人之間是否存在利益輸送？這些問題都將成為相關(guān)私募基金投資人腦中縈繞不去的陰霾。若進(jìn)一步導(dǎo)致投資人猜忌和懷疑專業(yè)中介機(jī)構(gòu)，其提供服務(wù)的效率和最終工作效果都會(huì)受到較大影響。

廣大“金融難民”所涉及的私募基金形式主要為有限合伙型基金和契約型基金，經(jīng)由認(rèn)購成為合伙企業(yè)的有限合伙人或契約型基金的份額持有人，但其目的并非參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)，也未必著眼于企業(yè)的長(zhǎng)久發(fā)展，而大都聚焦于投資期滿后取得投資本金和相應(yīng)收益，“全身而退”。但這兩個(gè)類型的私募基金退出清算實(shí)務(wù)中仍然存在不少《退出參考（試行）》未涉及或無法涉及的問題。

（一）合伙型和契約型私募基金組織結(jié)構(gòu)的“先天不足”

合伙型和契約型基金的組織結(jié)構(gòu)往往有以下特點(diǎn)：

1、基金投資人作為合伙企業(yè)的有限合伙人或基金份額持有人，互相之間素昧平生，缺乏共識(shí)，而基金管理人作為合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人往往配備常年基金從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的團(tuán)隊(duì)。

2、基金管理人為了便于管理，往往安排若干由其實(shí)際控制或關(guān)聯(lián)的主體成為合伙企業(yè)的有限合伙人或基金份額持有人，即所謂安“馬甲”或“白手套”。這客觀上也為有限合伙人或基金份額持有人達(dá)成統(tǒng)一的意思表示埋下“暗樁”。

3、基金投資人成為合伙企業(yè)的有限合伙人和基金份額持有人，往往系理財(cái)師、銷售機(jī)構(gòu)對(duì)產(chǎn)品的宣傳和個(gè)人關(guān)系的影響，而并非完全熟悉或任任基金管理人。

4、基金管理人執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)或契約型基金的管理事務(wù)，所獲得的法定權(quán)利巨大，若再通過合伙協(xié)議、基金合同設(shè)定特別約定和格式條款，則權(quán)利邊界模糊，很難受到有效監(jiān)督。

合伙型和契約型私募基金相關(guān)合伙企業(yè)的合伙人大都是基金投資者，其經(jīng)濟(jì)水平和認(rèn)知水平層次不齊，個(gè)人和家庭背景也大相徑庭。基金一旦陷入兌付危機(jī)和糾紛，投資者對(duì)各種解決方案也必然會(huì)產(chǎn)生不同的傾向性和利益選擇，較難以“擰成一股繩”共同作出意思表示，去對(duì)抗基金管理人、執(zhí)行事務(wù)合伙人的決定。

（二）合伙型基金和契約型基金投資人在退出機(jī)制中的權(quán)利行使障礙重重。

1、合伙企業(yè)“解散難”。

從現(xiàn)行法律規(guī)定上來看，合伙型私募基金進(jìn)行清算的普遍前提是合伙企業(yè)解散。在大多數(shù)基金相關(guān)有限合伙企業(yè)的解散糾紛中，現(xiàn)行法律體系下以“全體合伙人決定解散”為核心而搭建的制度設(shè)計(jì)，可能淪為難以實(shí)現(xiàn)的“空中樓閣”。更何況法律規(guī)定的“全體合伙人”是否要包括已經(jīng)失聯(lián)和嚴(yán)重失職的基金管理人（執(zhí)行事務(wù)合伙人），在司法審判實(shí)務(wù)中也存在爭(zhēng)議。這直接導(dǎo)致部分合伙型基金糾紛中，合伙人只能先通過除名程序?qū)⑹毜膱?zhí)行事務(wù)合伙人除名才能最終啟動(dòng)解散之訴。當(dāng)然《合伙企業(yè)法》為防止各方“僵局”持續(xù)，已另行設(shè)定“合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)”和“合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn)”兩大條件作為解決問題的出路。實(shí)踐中，筆者雖已合伙目的不能實(shí)現(xiàn)為由成功代理若干起合伙企業(yè)解散，但解散之后，財(cái)務(wù)資料、基金資料都在管理人處，對(duì)于不愿意進(jìn)行清算和不配合進(jìn)行清算的管理人而言，從訴訟解散到清算完成又將是漫長(zhǎng)的過程。在合伙型基金糾紛中，如果違約違法的執(zhí)行事務(wù)合伙人“長(zhǎng)袖善舞”，運(yùn)用策略得當(dāng)，其余合伙人想要解散和清算合伙企業(yè)遠(yuǎn)非易事。

2、基金份額持有人行使權(quán)利受限于基金合同之約定。

從現(xiàn)行法律規(guī)定上來看，契約型私募基金進(jìn)行清算的普遍前提是基金合同終止。但契約型私募基金的合同文本內(nèi)容參差不齊，對(duì)基金合同的終止、清算條款內(nèi)容稀少，且往往照搬基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的合同內(nèi)容格式指引中部分對(duì)管理人有利部分，而缺少公平保護(hù)全體基金投資人的內(nèi)容，導(dǎo)致契約型私募基金的清算退出機(jī)制長(zhǎng)期處于“缺位”或“失靈”狀態(tài)。更有甚者，部分契約型私募基金管理人還會(huì)有針對(duì)性地約定顯著增加基金終止和清算難度的“格式條款”。如基金合同通常約定“經(jīng)全體合伙人一致同意方可更換管理人”、“基金管理人有權(quán)決定是否進(jìn)入清算”或“全體合伙人一致同意可終止基金合同進(jìn)入清算”。

而《證券投資基金法》中涉及到終止和清算的基金份額持有人權(quán)利行使規(guī)定，都是明確規(guī)定在公募基金相關(guān)章節(jié)，是否能適用于私募基金，或者在特定情況下（如基金成為“問題基金”）優(yōu)先于私募基金相關(guān)合同的既有的“格式條款”，仍存在一定爭(zhēng)議。

（三）合伙型和契約型私募基金的清算在現(xiàn)行法上缺乏有效監(jiān)督機(jī)制。

與破產(chǎn)清算中的管理人在人民法院和債權(quán)人會(huì)議的監(jiān)督下開展工作不同，合伙型和契約型基金清算主體履行職責(zé)相關(guān)監(jiān)督機(jī)制并沒有相關(guān)法律規(guī)定。在一個(gè)完善的清算程序中，清算人不僅要清理合伙企業(yè)和基金財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，還要清理債權(quán)、債務(wù)，代表合伙企業(yè)或基金參加訴訟或者仲裁活動(dòng)。這些事務(wù)所涉及到的工作量較大，且需要較強(qiáng)的專業(yè)性，相關(guān)事項(xiàng)的處理是否妥當(dāng)，是否符合合伙企業(yè)合伙人和份額持有人的根本利益，需要進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)和判斷。目前《合伙企業(yè)法》僅通過第一百條至第一百零二條的規(guī)定設(shè)定清算人部分怠于履職的責(zé)任，責(zé)任性質(zhì)大都類似于侵權(quán)責(zé)任，以過錯(cuò)和損失發(fā)生為構(gòu)成要件。而《證券投資基金法》僅在第八十一條和第八十二條提及公募基金的財(cái)產(chǎn)清算問題，在第九十二條要求私募基金的基金合同中應(yīng)當(dāng)約定基金財(cái)產(chǎn)清算方式。無論是《合伙企業(yè)法》還是《證券投資基金法》，對(duì)于清算人實(shí)施職責(zé)過程中的監(jiān)督和監(jiān)督方式，并沒有特別的章節(jié)和規(guī)定。

另根據(jù)《證券投資基金法》第八十一條之規(guī)定，公開募集的基金合同終止時(shí)，基金管理人應(yīng)當(dāng)組織清算組對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。清算組由基金管理人、基金托管人以及相關(guān)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)組成。而私募基金的基金合同文本中也常常出現(xiàn)“基金清算小組由基金管理人和基金托管人組成”約定或類似表述。不難發(fā)現(xiàn)，基金清算的主導(dǎo)方為基金管理人和托管人。即使有相關(guān)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)參與，也基本由基金管理人和托管人聘任，其天然立場(chǎng)和委托泉源導(dǎo)致其難以獲得其他基金投資人的信賴。而其他基金投資人在如此重要的基金清算程序中，也存在維護(hù)自身的合法權(quán)益，對(duì)基金清算組實(shí)施監(jiān)督的客觀需求。對(duì)公募基金的投資人而言，至少還可以根據(jù)法律規(guī)定的基金份額持有人大會(huì)程序，通過審議事項(xiàng)作出決議，實(shí)施一定程度的監(jiān)督。但是私募基金的投資人面臨的窘境卻是無法定程序可用，若手中只有寥寥數(shù)筆的基金合同，想要行使監(jiān)督權(quán)則“難于上青天”。

（四）《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》的銜接尚存在“真空地帶”。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條之規(guī)定，其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。又根據(jù)《合伙企業(yè)法》第九十二條之規(guī)定，合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償。故債權(quán)人在合伙企業(yè)的清算過程中，發(fā)現(xiàn)合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，依法只能提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，而重整和和解因不屬于“破產(chǎn)清算”，無法作為可適用的程序供債權(quán)人選擇。前文已經(jīng)述及，《證券投資基金法》僅在第八十一條和第八十二條中規(guī)定公募基金的財(cái)產(chǎn)清算，規(guī)定內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，均不涉及重整和和解概念。而對(duì)企業(yè)法人而言，其有權(quán)根據(jù)上述《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)重整和和解，清算工作更具靈活性。

合伙型基金和契約型基金是否也能參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定開展清算工作？是否也存在適用法定程序重整和和解的可能？這一方面屬于《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》銜接配套上的“真空地帶”。

（五）私募基金托管人“權(quán)、責(zé)、利”不相匹配，托管機(jī)制“形同虛設(shè)”。

根據(jù)《證券投資基金法》第三十六條基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）安全保管基金財(cái)產(chǎn)；（二）按照規(guī)定開設(shè)基金財(cái)產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（三）對(duì)所托管的不同基金財(cái)產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財(cái)產(chǎn)的完整與獨(dú)立；（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊(cè)、報(bào)表和其他相關(guān)資料；（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的信息披露事項(xiàng)；（七）對(duì)基金財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、中期和年度基金報(bào)告出具意見；（八）復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價(jià)格；（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)；（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；（十一）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。同時(shí)，《證券投資基金法》還在第三十七條特別強(qiáng)調(diào)，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告?；鹜泄苋税l(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

契約型私募基金相關(guān)基金合同中關(guān)于托管人權(quán)利義務(wù)的條款，基本照搬上述法律條文。由基金托管人承擔(dān)部分職責(zé)對(duì)基金管理人運(yùn)作整個(gè)基金進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)制看似是行之有效的。令人遺憾的是，私募基金實(shí)務(wù)中，擔(dān)任托管人的商業(yè)銀行或金融機(jī)構(gòu)往往只是管理人為滿足基金設(shè)立發(fā)行之需求，而由基金管理人請(qǐng)來裝點(diǎn)門面的“泥菩薩”，僅收取非常微薄的托管費(fèi)用。因此，其在履行相關(guān)職責(zé)和義務(wù)時(shí)往往嚴(yán)重缺乏積極性，不僅不會(huì)投入大量人力物力來關(guān)注基金財(cái)產(chǎn)的安全性，只從事形式上的賬戶管理和轉(zhuǎn)賬工作，往往還過于“尊重”甚至是“放任”基金管理人，直接導(dǎo)致私募基金托管機(jī)制“形同虛設(shè)”。

深圳市私募基金協(xié)會(huì)發(fā)布的《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為私募基金退出機(jī)制的完善“打響第一槍”，其所提供的“問題基金”清退組、投資人大會(huì)和投監(jiān)會(huì)分立的糾紛處理新機(jī)制和程序，為我們現(xiàn)在的思考奠定基礎(chǔ)。如何在“深圳經(jīng)驗(yàn)”基礎(chǔ)上更上一層樓？在立法和司法層面大膽創(chuàng)新，實(shí)施有針對(duì)性的舉措，在“深圳經(jīng)驗(yàn)”的基礎(chǔ)上更上一層樓，才能解決問題或在一定程序上化解問題中的主要矛盾，最終真正實(shí)現(xiàn)對(duì)私募基金退出機(jī)制的優(yōu)化。

（一）通過立法和司法層面“順勢(shì)而為”，解決現(xiàn)行制度中的突出問題。

1、立法層面

基于目前基金終止、解散和清算中存在的問題，《合伙企業(yè)法》和《證券投資基金法》有進(jìn)一步修改，細(xì)化涉及私募基金部分的規(guī)定之空間。

針對(duì)《合伙企業(yè)法》層面，應(yīng)當(dāng)著重針對(duì)第四章進(jìn)行修改，修改合伙企業(yè)解散的條件，將“全體合伙人決定解散”修改為“占合伙企業(yè)合伙人總?cè)藬?shù)三分之二的合伙人決定解散”，且應(yīng)禁止違反合伙協(xié)議約定的合伙人參與此類決定或決議的形成過程。參考《退出參考（試行）》中所推出的新型組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)和定位，完善《合伙企業(yè)法》中關(guān)于清算人職責(zé)和應(yīng)開展工作的規(guī)定。同時(shí)，在《合伙企業(yè)法》中增加對(duì)清算人的選任、更換程序的細(xì)化規(guī)定，再強(qiáng)化合伙人經(jīng)由某一法定程序或機(jī)制對(duì)清算人實(shí)施監(jiān)督的權(quán)利。例如，合伙人可以通過合伙人會(huì)議決議組建監(jiān)督機(jī)構(gòu)，從而代表全體合伙人監(jiān)督清算人的清算方案、對(duì)外追索債權(quán)及內(nèi)部分配等種種活動(dòng)。

而針對(duì)《證券投資基金法》有關(guān)私募基金部分，可參照《公司法》相關(guān)規(guī)定的原則和《退出參考（試行）》的部分內(nèi)容進(jìn)行增補(bǔ)和修改。在基金正常運(yùn)行的情況下，對(duì)公募基金和私募基金具有共性的事項(xiàng)和重大事項(xiàng)進(jìn)行兜底式規(guī)定，而對(duì)于上述根本事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)，可以“私募基金的基金合同另有約定的，從其約定”的方式繼續(xù)保留私募基金投資者的意思自治空間。例如，基金合同提前終止、更換基金管理人或者基金托管人、基金清算組的指定事項(xiàng)相關(guān)決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會(huì)的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過。其他事項(xiàng)經(jīng)參加大會(huì)的基金份額持有人所持表決權(quán)的二分之一以上通過或由基金合同另行約定相應(yīng)機(jī)制。

此外，可考慮在《證券投資基金法》新增條款或針對(duì)私募基金出臺(tái)單行法規(guī)，設(shè)立基金清算的特別程序。當(dāng)且僅當(dāng)基金成為“問題私募基金”（“問題私募基金”的定義可以參照《退出參考（試行）》的定義）且基金合同所約定的運(yùn)行機(jī)制因管理人失聯(lián)等原因而“失能”時(shí)，法律明確原基金合同約定的終止、清算條款不再適用，不再將“問題私募基金”的清算和退出事宜局限于“意思自治”，而適用法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。如直接適用公募基金關(guān)于份額持有人權(quán)利行使的章節(jié)規(guī)定。同時(shí)再相應(yīng)增加份額持有人權(quán)利行使章節(jié)的內(nèi)容，允許基金投資人通過召開大會(huì)的形式，自行選舉清算主體和清算監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員，或委托第三方擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)，同時(shí)決定繼續(xù)委托原托管機(jī)構(gòu)還是更換新的托管機(jī)構(gòu)。

此外，《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》還應(yīng)緊密銜接《企業(yè)破產(chǎn)法》，增加清算過程中，債權(quán)人或清算人參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定，依法申請(qǐng)重整和和解的規(guī)定。為配合《證券投資基金法》和《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)定的優(yōu)化和更新，諸如《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，也可針對(duì)涉及合伙企業(yè)和契約型基金的清算作出配套規(guī)定，如針對(duì)合伙企業(yè)強(qiáng)制清算受理機(jī)制、與基金財(cái)產(chǎn)清算特別機(jī)制配套的特別程序等，從而防止出現(xiàn)法律制度沒有相應(yīng)可供操作的程序規(guī)定這一尷尬局面的出現(xiàn)。

最后，也是比較關(guān)鍵的一步，國(guó)務(wù)院和證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)加快推進(jìn)《私募投資基金管理暫行條例》相關(guān)立法工作，促進(jìn)其早日出臺(tái)。在法律成功修改的情況下，《私募投資基金管理暫行條例》出臺(tái)能夠落實(shí)和細(xì)化《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》相關(guān)增補(bǔ)和修改。而若立法層面因種種原因暫時(shí)無法啟動(dòng)修法，則上述相關(guān)建議和想法可以按現(xiàn)行法律規(guī)定細(xì)化規(guī)定的形式落實(shí)。

2、司法層面

在堅(jiān)持按照現(xiàn)行法律規(guī)定行使審判權(quán)的基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)緊密結(jié)合實(shí)際，在具體案件的認(rèn)定和裁判中實(shí)現(xiàn)靈活性與原則性的有機(jī)統(tǒng)一，考量裁判的法律效果、社會(huì)效果與政治效果。

首先，人民法院應(yīng)當(dāng)在審判實(shí)務(wù)中，針對(duì)基金投資相關(guān)合伙企業(yè)，適當(dāng)放寬對(duì)“合伙目的無法實(shí)現(xiàn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榛鹜顿Y相關(guān)合伙企業(yè)的合伙目的實(shí)際上與基金投資項(xiàng)目的方向緊密相關(guān)，能否實(shí)現(xiàn)也往往嚴(yán)重依賴于執(zhí)行事務(wù)合伙人即基金管理人的能力和誠信。在基金管理人明顯未履行合同根本性義務(wù)或失聯(lián)不作為，其他合伙人也無法形成一致決議自行解散的情況下，人民法院不應(yīng)拘泥于以往嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)和過于保守的態(tài)度，而應(yīng)積極行使判決解散“僵尸”合伙企業(yè)的權(quán)力，從而為最終實(shí)現(xiàn)化解基金投資所引發(fā)的社會(huì)矛盾，打開嶄新的“求生之門”。

其次，人民法院在司法實(shí)務(wù)層面應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，依據(jù)現(xiàn)行法律，有條件承認(rèn)“優(yōu)先清算條款”或相同性質(zhì)條款的效力。在存量的各類型私募基金產(chǎn)品發(fā)行時(shí)投資人訂立的基金合同中，設(shè)置“優(yōu)先級(jí)”和“劣后級(jí)”的基金投資人層級(jí)是常見現(xiàn)象。當(dāng)私募基金廣大投資人作為“優(yōu)先級(jí)投資人”進(jìn)入基金項(xiàng)目，其本身的利益訴求和期待都是相對(duì)固定期間內(nèi)相對(duì)固定的收益?？v然目前國(guó)家法律并不認(rèn)可“保本保息”的投資承諾和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，但“優(yōu)先級(jí)投資人”在預(yù)先放棄獲得超額收益的分配權(quán)的前提下，在相對(duì)固定的收益率范圍內(nèi)，享有對(duì)基金投資可獲得收益和財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先分配權(quán)，并不顯著違背國(guó)家法律的基本目的和原則。在審查基金合同有相關(guān)制度設(shè)計(jì)和約定時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律，結(jié)合基金合同簽訂時(shí)各方的真實(shí)意思表示或意思表示之實(shí)質(zhì)，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，認(rèn)可“優(yōu)先清算條款”的有效性，避免因?yàn)椴糠謼l款缺失或部分表述并不完整或不符合傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)文本的內(nèi)容，就否定“優(yōu)先級(jí)投資人”在清算過程中享有優(yōu)先權(quán)利。

誠然，該等“優(yōu)先清算條款”仍然要受到《公司法》、《合伙企業(yè)法》及《企業(yè)破產(chǎn)法》中針對(duì)法定優(yōu)先債權(quán)相關(guān)規(guī)定的制約，此處不再贅述。

（二）針對(duì)“問題基金”，監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會(huì)協(xié)助基金投資人在特殊情況下選任新的清算主體和托管機(jī)構(gòu)。

證監(jiān)會(huì)和基金業(yè)協(xié)會(huì)作為私募基金業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和行業(yè)自律組織，也可以充分發(fā)揮管理和指導(dǎo)作用。相關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會(huì)通過將清算工作成果與專業(yè)評(píng)級(jí)掛鉤、構(gòu)建清算人遴選數(shù)據(jù)庫等手段，鼓勵(lì)具有完善治理結(jié)構(gòu)和專業(yè)能力的基金管理人接管“問題基金”的清算工作。依托已建立和完善的管理人數(shù)據(jù)庫或“候選池”，相關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會(huì)出臺(tái)若干指引或管理辦法，指導(dǎo)“問題基金”的基金投資人依法有序選任新清算主體和托管機(jī)構(gòu)，訂立基金合同之補(bǔ)充協(xié)議，明確劃分新清算主體和托管機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)邊界。在基金投資人形成決議和達(dá)成新協(xié)議后，還可將其協(xié)議所涉及到的費(fèi)用收取標(biāo)準(zhǔn)、費(fèi)用收取條件、費(fèi)用在基金可分配財(cái)產(chǎn)中的優(yōu)先清償?shù)匚坏群诵膬?nèi)容在基金信息備案系統(tǒng)中予以備案，以產(chǎn)生公示效力。上述種種舉措，不僅能最大限度地保障投資人所能行使的合法權(quán)利，客觀上也為吸引優(yōu)秀的基金管理機(jī)構(gòu)和托管機(jī)構(gòu)來參與清算工作，以及之后基金投資人能夠?qū)η逅阒黧w和托管機(jī)構(gòu)給予充分的配合奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（三）強(qiáng)化托管銀行的托管責(zé)任和協(xié)助清算職能。

針對(duì)目前托管機(jī)構(gòu)“權(quán)、責(zé)、利”不匹配的客觀現(xiàn)實(shí)，充分發(fā)揮銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和基金業(yè)協(xié)會(huì)多部門聯(lián)動(dòng)協(xié)作的機(jī)制優(yōu)勢(shì)，共同出臺(tái)托管機(jī)構(gòu)履職方面的細(xì)則、指引及相關(guān)政策，明確托管機(jī)構(gòu)履行義務(wù)所應(yīng)達(dá)到的基本標(biāo)準(zhǔn)和開展托管工程的必備流程，既為監(jiān)管部門實(shí)施事中、事后監(jiān)督作出處分處罰提供依據(jù)，也為司法機(jī)關(guān)未來認(rèn)定“問題基金”相關(guān)托管機(jī)構(gòu)之責(zé)任提供參考。與此同時(shí)，由銀監(jiān)會(huì)牽頭，各部門協(xié)同采用政策引導(dǎo)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化、等級(jí)評(píng)定等手段，將基金產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)與托管機(jī)構(gòu)所評(píng)定的等級(jí)相關(guān)聯(lián)。若托管機(jī)構(gòu)無法達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)或等級(jí)，則視為其不具備作為對(duì)應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)基金產(chǎn)品托管機(jī)構(gòu)的資格，促使托管機(jī)構(gòu)提升自身托管水平和能力。

最后，銀監(jiān)會(huì)會(huì)商各部門出臺(tái)托管機(jī)構(gòu)符合業(yè)內(nèi)正常服務(wù)對(duì)價(jià)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和辦法，將托管機(jī)構(gòu)的評(píng)定等級(jí)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相掛鉤，確保托管機(jī)構(gòu)能夠投入相應(yīng)的人力物力，去切實(shí)履行法定和約定職責(zé)。

（四）強(qiáng)化第三方中介機(jī)構(gòu)的作用，提高清算效率，完善清算監(jiān)督機(jī)制。

縱觀私募基金產(chǎn)生兌付危機(jī)后所引發(fā)的各類問題，大部分都需要投資人綜合運(yùn)用豐富法律、財(cái)務(wù)、金融知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)不同路徑或不同路徑下的策略進(jìn)行選擇并對(duì)策略實(shí)施進(jìn)行跟蹤。當(dāng)前私募基金投資領(lǐng)域的基金投資人，大都難以具備開展相關(guān)工作的能力和知識(shí)水平。即使是相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士，也需要組成團(tuán)隊(duì)協(xié)同合作，方能勝任上述工作。

1、第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)的聘請(qǐng)。

就操作層面而言，立法建立新的清算主體和托管機(jī)構(gòu)的選定機(jī)制僅僅是“萬里長(zhǎng)征第一步”，因?yàn)檫x定的新清算主體和托管機(jī)構(gòu)的具體工作仍然需要具體落實(shí)和開展。立法同時(shí)鼓勵(lì)、引導(dǎo)基金投資人積極作出意思表示，引入基金投資人信賴的第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)作為投資者的發(fā)聲者，代表基金投資人的利益介入整個(gè)基金清算流程，此類監(jiān)督是十分必要的?；鹜顿Y人對(duì)清算工作的公平性和專業(yè)性訴求，最終都可通過合伙人會(huì)議、份額持有人大會(huì)形成聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的決議，來予以體現(xiàn)。這既有利于及時(shí)體察到清算相關(guān)投資人的整體利益訴求，也有利于構(gòu)建基金投資人對(duì)新清算主體和托管機(jī)構(gòu)的信任基礎(chǔ)，減少清算過程不當(dāng)行為而引發(fā)訴訟糾紛，提高清算工作的整體效率。

2、基金清算費(fèi)用承擔(dān)機(jī)制之創(chuàng)新。

資產(chǎn)清收、處置及分配過程中產(chǎn)生的費(fèi)用，包括聘請(qǐng)專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用由私募基金管理人承擔(dān)，作為根本原則能夠?yàn)閺V大基金投資人所接受。但也要考慮到“問題基金”管理人陷入非正常狀態(tài)，無力承擔(dān)任何責(zé)任和義務(wù)的特殊情況。為解決基金清算費(fèi)用的先行承擔(dān)問題，“問題基金”可以嘗試引入“事前募集，清算優(yōu)先”的機(jī)制，由“問題基金”的投資人召開大會(huì)作出決議，同意按比例募集費(fèi)用，按固定年利率計(jì)算資金成本，并由清算主體在清算獲得的財(cái)產(chǎn)最終分配時(shí)，將上述費(fèi)用和資金成本優(yōu)先向已提供募集費(fèi)用的投資人償付，同時(shí)從私募基金管理人所應(yīng)分配的財(cái)產(chǎn)中扣除對(duì)應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。若其應(yīng)分配財(cái)產(chǎn)不足，也可考慮由新選任的清算主體針對(duì)原私募基金管理人或托管人提起損失賠償訴訟，從而確保私募基金管理人真正能夠“承擔(dān)”相關(guān)費(fèi)用。

（五）乘《證券法》修訂之“東風(fēng)”，同樣為私募基金引入投資者保護(hù)機(jī)制。

2019年12月28日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過對(duì)《證券法》第二次修訂。本次《證券法》修訂后的第九十五條規(guī)定，“投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時(shí)，訴訟標(biāo)的是同一種類，且當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。對(duì)按照前款規(guī)定提起的訴訟，可能存在有相同訴訟請(qǐng)求的其他眾多投資者的，人民法院可以發(fā)出公告，說明該訴訟請(qǐng)求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的投資者發(fā)生效力。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外”。這相當(dāng)于通過立法的方式，確立投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的法律地位，由其按照“明示退出”、“默示加入”的訴訟原則，對(duì)外提起“代表人訴訟”，引起人民群眾和業(yè)內(nèi)人士的高度關(guān)注和廣泛熱議。

他山之石，可以攻玉。證券虛假陳述相關(guān)爭(zhēng)議與問題私募基金退出相關(guān)爭(zhēng)議存在諸多相似和共同之處。既然證券虛假陳述的受害投資者可以有“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”來“守護(hù)”，那么同樣可以通過制度創(chuàng)新，為私募基金投資者成立具有相同價(jià)值追求的“投資者保護(hù)中心”等機(jī)構(gòu)。問題私募基金投資者一旦遭遇“爆雷”事件，再也不用遵循傳統(tǒng)思路和管理追著基金管理人和政府監(jiān)管部門“討要說法”，而是直接尋求“投資者保護(hù)中心”等機(jī)構(gòu)的幫助，統(tǒng)一進(jìn)行信息登記，簽署明確授權(quán)和承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的法律文書。然后由“投資者保護(hù)中心”等機(jī)構(gòu)直接啟動(dòng)對(duì)外訴訟、遴選新的清算機(jī)構(gòu)和托管機(jī)構(gòu)、聘請(qǐng)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、協(xié)同開展清算等工作。引入投資者保護(hù)機(jī)制的重要意義，在于大幅度提高基金投資人對(duì)外意思表示的效率，為亟需開展的問題私募基金清算工作節(jié)省寶貴的時(shí)間和資源。

而“投資者保護(hù)中心”等機(jī)構(gòu)的組建和構(gòu)成，也可借鑒證券投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的成功經(jīng)驗(yàn)。2014年12月5日，中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立并由其直接管理，其作為證券金融類公益機(jī)構(gòu)，主要業(yè)務(wù)包括持股行權(quán)、糾紛調(diào)解、訴訟與支持訴訟、投資者教育等。為適應(yīng)證券市場(chǎng)和業(yè)務(wù)發(fā)展需要，進(jìn)一步充實(shí)投服中心人才隊(duì)伍，該公司常年進(jìn)行社會(huì)公開招聘，匯集專業(yè)人員，以確保其主要業(yè)務(wù)的正常開展。沿襲上述“強(qiáng)化第三方中介機(jī)構(gòu)的作用”之思路，在私募基金領(lǐng)域組建投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)拓寬思路，大膽創(chuàng)新，大量吸收社會(huì)上的專業(yè)人才來協(xié)助機(jī)構(gòu)工作人員開展工作，候選人可包括社會(huì)上享有盛譽(yù)的專家學(xué)者、具有常年基金爭(zhēng)議處理經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)人員以及優(yōu)秀基金管理人的高級(jí)管理人員。根據(jù)問題私募基金的需要，還可由“投資者保護(hù)中心”等機(jī)構(gòu)公開向社會(huì)進(jìn)行清算和托管工作招標(biāo)，以公平、公正、公開的方式選定協(xié)助其開展清算工作的專業(yè)機(jī)構(gòu)。該等舉措比起《退出參考（試行）》中“由私募基金管理人聘請(qǐng)”的僵化機(jī)制要更為有效和合理，也更能夠在最大程度上取得全體私募基金投資人的廣泛認(rèn)同和信任。

可以預(yù)見的是，未來新募集私募基金數(shù)量、募集資金額和投資案例等代表著投資發(fā)展的基本數(shù)據(jù)將會(huì)長(zhǎng)時(shí)間保持增長(zhǎng)狀態(tài)，這是新興市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和中國(guó)企業(yè)數(shù)量多、發(fā)展快所帶來的投資機(jī)遇。在牢牢把握難得機(jī)遇的同時(shí)，一方面我們自然希望國(guó)家和地方層面針對(duì)基金依法設(shè)立和運(yùn)行的監(jiān)管法律體系不斷完善，但另一方面我們也應(yīng)當(dāng)正視客觀現(xiàn)實(shí)，私募基金蓬勃發(fā)展必然會(huì)帶來相應(yīng)私募基金維權(quán)案件的數(shù)量增長(zhǎng)。我們不應(yīng)將所有的希望或者說重?fù)?dān)都寄托于“國(guó)家監(jiān)管”這一層面，促進(jìn)私募基金退出機(jī)制在實(shí)踐和理論兩個(gè)方面不斷發(fā)展和完善也是最終解決問題的可選路徑之一。