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內(nèi)容摘要：我國(guó)刑法中走私文物罪的犯罪客體，小于文物保護(hù)相關(guān)行政法規(guī)中“禁止出口文物”的范疇。相關(guān)司法解釋頒布后，文物價(jià)值成為文物等級(jí)、文物件數(shù)之外，第三項(xiàng)影響走私文物罪定罪量刑的因素，可能導(dǎo)致走私低級(jí)別、高價(jià)值文物的量刑結(jié)果高于走私高級(jí)別、低價(jià)值文物。當(dāng)級(jí)別與價(jià)值兩種量刑考量因素發(fā)生沖突時(shí)，文物級(jí)別更能夠反映文物的本質(zhì)屬性和珍貴程度，可適用體系解釋原理，將走私高價(jià)值一般文物的行為認(rèn)定為走私文物罪，但量刑結(jié)果不應(yīng)高于走私三級(jí)文物行為；對(duì)于走私低價(jià)值、高級(jí)別文物的行為，應(yīng)當(dāng)遵循主客觀相一致原則，綜合考慮文物級(jí)別和價(jià)值合理量刑。

關(guān)鍵詞：走私犯罪 一般文物 珍貴文物 體系解釋

我國(guó)刑法關(guān)于走私文物罪的定罪量刑，歷經(jīng)從《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》【法釋〔2014〕10號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱《走私案件司法解釋》），到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》【法釋〔2015〕23號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱《文物案件司法解釋》）的適用變化，走私一般文物行為的應(yīng)受刑罰處罰性被刑事司法認(rèn)可，文物價(jià)值成為文物級(jí)別、文物件數(shù)之外的第三項(xiàng)走私文物定罪量刑因素。由此導(dǎo)致，司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)文物級(jí)別與文物價(jià)值不匹配的情況，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以文物級(jí)別為基礎(chǔ)，以文物價(jià)值為補(bǔ)充，貫徹主客觀相一致原則，合理確定量刑。

《文物案件司法解釋》第一條規(guī)定，走私文物罪的犯罪客體是“國(guó)家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》規(guī)定的“國(guó)家禁止出境的文物”的范圍認(rèn)定。而納入我國(guó)刑法規(guī)制范圍的“禁止出口文物”，與文物保護(hù)法規(guī)的“禁止出口”范圍事實(shí)上并非完全一致，首先應(yīng)對(duì)不同部門(mén)法領(lǐng)域概念予以厘清。

（一）文物保護(hù)法規(guī)中國(guó)家禁止出口的文物范圍

《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》規(guī)定，歷史上各時(shí)代重要實(shí)物、藝術(shù)品、文獻(xiàn)、手稿、圖書(shū)資料、代表性實(shí)物等可移動(dòng)文物，分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物又分為一級(jí)文物、二級(jí)文物、三級(jí)文物。[1]根據(jù)文物體現(xiàn)的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的不同，《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》【文化部令第19號(hào)】進(jìn)一步對(duì)全部四級(jí)文物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確：一級(jí)文物須為具備特別重要價(jià)值的代表性文物，例如在藝術(shù)上和工藝上有特色和有特別重要價(jià)值，或有確切出土地點(diǎn)可作為斷代標(biāo)準(zhǔn)的玉器、瓷器、銅器等；二級(jí)文物為具有重要價(jià)值的文物；三級(jí)文物為比較重要的文物；一般文物僅為具有一定價(jià)值的文物。[2]

根據(jù)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》、《文物出境審核標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，[[3]]國(guó)有文物、非國(guó)有文物中的珍貴文物，以及一般文物中1911年以前生產(chǎn)、制作的文物、1949年以前生產(chǎn)、制作的具有一定歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文物，禁止出境，依法出境展覽或者因特殊需要經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)出境的除外。[4]除此之外，部分一般文物經(jīng)許可后可出境。[5]據(jù)此，我國(guó)文物保護(hù)相關(guān)行政法規(guī)中，禁止、限制出口的文物范圍包括珍貴文物和部分一般文物，具體如下圖所示：

（二）刑事司法領(lǐng)域禁止出口的文物范圍

在刑事司法領(lǐng)域，對(duì)于何種文物違規(guī)出境可能構(gòu)成走私文物罪，存在司法解釋規(guī)定發(fā)生變化、不同時(shí)期認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同的情況。根據(jù)《走私案件司法解釋》的規(guī)定，走私文物罪的犯罪對(duì)象僅限于珍貴文物（具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石不在本文討論范圍內(nèi)），一般文物不在走私文物罪的規(guī)制范圍內(nèi)；文物等級(jí)與文物件數(shù)均系走私文物罪的量刑結(jié)果影響因素。[6]

2016年1月1日《文物案件司法解釋》生效實(shí)施，走私國(guó)家禁止出口的一級(jí)文物、二級(jí)文物、三級(jí)文物的，分別對(duì)應(yīng)十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑，并處罰金。同時(shí)，對(duì)于無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑：文物價(jià)值在一百萬(wàn)元以上、二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元、五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，分別對(duì)應(yīng)十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑，并處罰金。[7]《走私案件司法解釋》與《文物案件司法解釋》對(duì)于走私文物行為的規(guī)定存在差異，對(duì)比如下表所示：

可以看到，珍貴文物始終在走私文物罪的規(guī)制范圍內(nèi)，但在《文物案件司法解釋》生效實(shí)施后，價(jià)值高于五萬(wàn)元的一般文物才開(kāi)始成為走私文物罪的犯罪客體，文物價(jià)值成為級(jí)別、件數(shù)之外的第三項(xiàng)定罪量刑影響因素。在“無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的”的情況下，文物價(jià)值甚至可以超越文物等級(jí)，對(duì)定罪量刑直接產(chǎn)生影響。因此，對(duì)于走私價(jià)值過(guò)高的低等級(jí)文物，或走私價(jià)值過(guò)低的高等級(jí)文物，應(yīng)當(dāng)如何量刑，成為司法實(shí)務(wù)中亟待解決的問(wèn)題。

《文物案件司法解釋》生效實(shí)施后，在“無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的”的情況下，走私文物價(jià)值五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元、二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元、一百萬(wàn)元以上的，可分別與走私三級(jí)文物、二級(jí)文物、一級(jí)文物定罪量刑幅度一致，具體如下圖所示：

如此一來(lái)，走私原本未達(dá)到入刑門(mén)檻的一般級(jí)別文物，也可能因文物價(jià)值在五萬(wàn)元以上而被追究刑事責(zé)任，甚至當(dāng)文物價(jià)值達(dá)到二十萬(wàn)元以上時(shí)，可能出現(xiàn)對(duì)走私一般文物行為的量刑結(jié)果，高于走私三級(jí)文物行為的情況。在文物級(jí)別與文物價(jià)值不相匹配的情況下，該司法解釋與文物的本質(zhì)屬性相違背。退一步說(shuō)，即使認(rèn)可量刑時(shí)考量文物價(jià)值的合理性，《文物案件司法解釋》設(shè)置的金額也與真實(shí)文物市場(chǎng)行情相距甚遠(yuǎn)。

（一）依據(jù)文物價(jià)值定罪量刑違背文物的自身屬性

文物是人類在歷史發(fā)展發(fā)展過(guò)程中遺留下來(lái)的遺物、遺跡，具有兩個(gè)方面的基本特征：第一，必須是由人類創(chuàng)造的，或者是與人類活動(dòng)有關(guān)的，第二，必須是已經(jīng)成為歷史的過(guò)去，不可能再重新創(chuàng)造的。[8]著名文物專家、原文化部文物事業(yè)管理局顧問(wèn)謝辰生先生對(duì)文物的“三大價(jià)值”進(jìn)行了如下闡述：“文物的價(jià)值是客觀的，是文物本身所固有的。總的來(lái)說(shuō)，文物主要有歷史價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值和科學(xué)價(jià)值。文物的作用，是文物價(jià)值的具體體現(xiàn)。文物對(duì)社會(huì)所能起到的積極作用主要有教育作用、借鑒作用和為科學(xué)研究提供價(jià)值的作用。文物的價(jià)值和作用，其間有聯(lián)系，又有區(qū)別。人們對(duì)文物價(jià)值的認(rèn)識(shí)不是一次完成的，而是隨著社會(huì)發(fā)展，人們科學(xué)文化水平的不斷提高而不斷深化的。文物作用的大小，取決于文物價(jià)值的高低，因而文物的作用也會(huì)隨著人們對(duì)文物價(jià)值認(rèn)識(shí)的深化而變化。有時(shí)同樣的文物，在不同時(shí)間、地點(diǎn)、條件下，其價(jià)值也會(huì)發(fā)生變化。這種變化通常不是改變或降低它的固有價(jià)值，而是增添了新的價(jià)值。這種情況只有在特定的條件下才會(huì)發(fā)生”。[9]

在《文物案件司法解釋》生效實(shí)施之前，我國(guó)一直適用文物等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)走私文物犯罪行為定罪量刑。早在1987年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營(yíng)和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》【法（研）發(fā)（1987）32號(hào)】（現(xiàn)已廢止），明確規(guī)定：“文物不能再生產(chǎn)。它的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，是不能以一般財(cái)物的‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’來(lái)計(jì)算的。為了保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)，嚴(yán)厲、準(zhǔn)確地打擊犯罪，當(dāng)前辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營(yíng)和走私文物的案件，應(yīng)當(dāng)以文物的等級(jí)為標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合考慮文物的數(shù)量、可評(píng)定的價(jià)格以及其他情節(jié)等，對(duì)具體案件進(jìn)行具體分析……”。該解釋確定了文物等級(jí)在定罪量刑時(shí)的根本性地位。在司法實(shí)踐中，多地辦案機(jī)關(guān)認(rèn)同該司法解釋立場(chǎng)，例如江西省南城縣人民檢察院認(rèn)為，如果以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)則存在諸多弊端，包括文物無(wú)法準(zhǔn)確作價(jià)，以及文物作價(jià)后會(huì)出現(xiàn)同級(jí)別文物折價(jià)不同的矛盾，不利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)等。[10]

當(dāng)下，文物保護(hù)領(lǐng)域的眾多機(jī)關(guān)組織、專家學(xué)者對(duì)于以文物價(jià)格評(píng)價(jià)文物價(jià)值的行為持較強(qiáng)烈的反對(duì)觀點(diǎn)。全國(guó)人大教科文衛(wèi)委文化室主任、文物保護(hù)法專家朱兵老師主張，文物藏品的根本屬性是不可再生性，并不存在重復(fù)或有無(wú)價(jià)值的問(wèn)題。[11]貴州省遵義市正安縣公安在破獲一起文物盜竊案時(shí)曾號(hào)召，文物的價(jià)值不能用金錢(qián)來(lái)衡量，每一件文物都是無(wú)價(jià)之寶。[12]林亦學(xué)者提出，文物等級(jí)依據(jù)其歷史、藝術(shù)、科學(xué)、文化及社會(huì)價(jià)值而劃分，而其價(jià)格僅能體現(xiàn)出文物社會(huì)價(jià)值中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一小部分。[13]文物的市場(chǎng)價(jià)值往往受審美風(fēng)尚、市場(chǎng)供需、收藏趨勢(shì)、投資前景等多種因素影響，過(guò)分強(qiáng)調(diào)文物的市場(chǎng)價(jià)值，可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)文物的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生偏差，忽視文物背后的歷史故事、文化內(nèi)涵和教育意義，不利于促進(jìn)社會(huì)大眾對(duì)文物形成全面認(rèn)識(shí)及保護(hù)意識(shí)。

（二）《文物案件司法解釋》價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置明顯偏低

退一步說(shuō)，即使承認(rèn)在特殊情況下，對(duì)文物價(jià)值在定罪量刑時(shí)予以考量的現(xiàn)實(shí)必要性，《文物案件司法解釋》所設(shè)置的價(jià)格門(mén)檻也明顯低于真實(shí)文物市場(chǎng)行情。我國(guó)館際之間借展文物時(shí)，為管理、統(tǒng)計(jì)需要，會(huì)依據(jù)國(guó)家文物局提供的內(nèi)部參考標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)文物進(jìn)行粗略估值。根據(jù)業(yè)內(nèi)不成文的規(guī)定，三級(jí)文物為50萬(wàn)元，二級(jí)文物為250萬(wàn)元，一級(jí)文物為2000萬(wàn)元。[14]上述數(shù)額遠(yuǎn)高于《文物案件司法解釋》所規(guī)定的數(shù)額。因此，即使承認(rèn)以文物價(jià)值定罪量刑具有合理性，《文物案件司法解釋》所設(shè)置的金額也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與文物級(jí)別相匹配，這也就造成了文物級(jí)別與價(jià)值的適用沖突更為明顯。

走私文物案件定罪量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)以文物級(jí)別為首要考慮因素，對(duì)《文物案件司法解釋》的第一條第三款“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑”進(jìn)行體系解釋，是解決司法適用難題的可行路徑。具體而言，“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕”規(guī)定，只適用于行為人走私價(jià)值較高的一般文物情形，但對(duì)該行為的量刑幅度不應(yīng)高于走私三級(jí)文物行為；“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)重”規(guī)定，只適用于行為人走私價(jià)值較低的高級(jí)別文物情形，因文物價(jià)值明顯過(guò)低，行為人無(wú)法認(rèn)識(shí)到犯罪對(duì)象可能是高級(jí)別文物，因此遵循主客觀相一致的原則，突破文物級(jí)別，參考文物價(jià)格實(shí)現(xiàn)合理量刑目標(biāo)。

（一）“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕”只適用于一般文物，且量刑幅度不高于三級(jí)文物

“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕”應(yīng)當(dāng)僅適用于走私價(jià)值較高的一般文物的情形。隨著我國(guó)文物保護(hù)力度的不斷加大，走私價(jià)值較高的一般文物的行為已經(jīng)被納入刑罰處罰的范圍。依據(jù)《文物案件司法解釋》第一條第二款的規(guī)定，對(duì)于走私價(jià)值達(dá)到五萬(wàn)元以上的一般文物的行為，可予以刑事處罰。但是，一般文物的特點(diǎn)是面廣量大，市場(chǎng)上復(fù)品存量較多，歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值相對(duì)較低，走私一般文物對(duì)社會(huì)法益的侵害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于走私珍貴文物。所以，當(dāng)行為人走私一般文物構(gòu)成刑事犯罪時(shí)，無(wú)論行為人所走私一般文物價(jià)值究為幾何，對(duì)其量刑結(jié)果均不應(yīng)高于走私三級(jí)文物。這是由文物級(jí)別是文物的根本屬性決定的。如果將文物交易價(jià)格置于文物等級(jí)之上影響量刑，甚至可能出現(xiàn)“走私價(jià)值二十萬(wàn)元的一般文物，量刑結(jié)果重于走私價(jià)值三十萬(wàn)元的三級(jí)文物”的荒謬情況。

同理，如果行為人走私價(jià)值一百萬(wàn)元以上的二級(jí)文物，仍然應(yīng)當(dāng)按照文物等級(jí)量刑，即五年以上十年以下有期徒刑。如依據(jù)文物價(jià)值提升走私二級(jí)文物行為的量刑檔次，將導(dǎo)致對(duì)于二級(jí)文物的保護(hù)程度與一級(jí)文物相等，違背文物等級(jí)系文物根本屬性的一般原則。

總而言之，“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕”條款，僅應(yīng)適用于走私一般文物的行為，在確有刑事處罰必要性時(shí)，運(yùn)用刑事手段打擊文物犯罪，但量刑上限不應(yīng)高于走私三級(jí)文物。運(yùn)用體系解釋方法對(duì)《文物案件司法解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行限縮，能夠避免出現(xiàn)量刑失衡。

（二）“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)重”條款適用于一級(jí)、二級(jí)文物

根據(jù)前文所述，走私一般文物的量刑結(jié)果不應(yīng)高于走私三級(jí)文物，且走私三級(jí)文物不應(yīng)因價(jià)值因素而被升高量刑檔次，二者始終同屬于走私文物罪五年以下有期徒刑的最低刑罰幅度內(nèi)。“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)重”條款可適用于走私明顯低價(jià)值的一級(jí)或二級(jí)文物情況，該制度設(shè)計(jì)的背后是立法者對(duì)于行為人認(rèn)知因素的充分考量。當(dāng)行為人以明顯較低價(jià)格購(gòu)入物品，很可能認(rèn)為該物品只是仿制品、工藝品，將其運(yùn)輸出境，不具備走私一級(jí)、二級(jí)文物的違法性認(rèn)識(shí)可能性。如果依文物等級(jí)對(duì)行為人判處五年甚至十年以上有期徒刑，將違背主客觀相一致原則，也難以與社會(huì)公眾樸素的法感情產(chǎn)生共鳴。在此種情況下，應(yīng)當(dāng)綜合考慮文物級(jí)別和文物價(jià)值，必要時(shí)適用“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)重”條款，對(duì)走私一級(jí)、二級(jí)文物行為合理量刑。

文物作為歷史文化遺產(chǎn)，是不可再生、不可替代的寶貴資源。在現(xiàn)有立法框架下，對(duì)走私文物行為不法程度的判斷，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以文物級(jí)別為原則，以價(jià)值調(diào)整為例外。為解決實(shí)務(wù)中適用《文物案件司法解釋》導(dǎo)致的量刑沖突問(wèn)題，可通過(guò)體系解釋的方式，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)于走私一般文物的行為，量刑上限不高于走私三級(jí)文物；對(duì)于以明顯較低價(jià)格購(gòu)入一級(jí)、二級(jí)文物、后將其走私出境的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)評(píng)估是否符合“按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)重”，綜合考量文物級(jí)別及文物價(jià)格，合理量刑。隨著我國(guó)文化遺產(chǎn)的保護(hù)理念更加健全、保護(hù)對(duì)象更加豐富、保護(hù)制度更加有力，期待立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)《文物案件司法解釋》進(jìn)一步調(diào)整完善，化解條文內(nèi)部沖突，解決司法適用困境。