如何在國際仲裁中有效主張違約損害賠償
作者：湯旻利 貢正 2023-08-01前言
在大多數(shù)商事合同糾紛案件中，當(dāng)事人最關(guān)心的問題之一即是違約損害賠償請(qǐng)求及其金額的認(rèn)定。在國際仲裁跨法域的背景下，如何行之有效地主張違約損害賠償金額并獲得仲裁庭的支持，更與個(gè)案對(duì)應(yīng)的行業(yè)、合同約定、法律適用（含程序及實(shí)體法律）、爭議解決實(shí)操等息息相關(guān)。限于篇幅，本文旨在從更普適性的角度簡述在國際仲裁中主張違約損害賠償可注意的關(guān)鍵事項(xiàng)，并重點(diǎn)關(guān)注跨法域的影響及如何向仲裁庭有效舉證的問題。
一、跨法域?qū)τ谶`約損害賠償請(qǐng)求的影響
國際仲裁的一大特點(diǎn)就是跨法域性，具體體現(xiàn)在當(dāng)事人/代理人/仲裁庭可能來自不同法域、案件可能涉及多法域的程序或?qū)嶓w法律等。而當(dāng)前述跨法域因素在個(gè)案中較為明顯時(shí)，當(dāng)事人更應(yīng)關(guān)注其對(duì)違約損害賠償請(qǐng)求的影響，包括但不限于：
1. 合同實(shí)體法律對(duì)于違約損害賠償?shù)闹С峙c限制
雖然不同法域就大部分自然正義問題的態(tài)度趨向于一致，但仍不排除就某些法律原則存在差異的可能。比如，就違約責(zé)任的認(rèn)定，在我國內(nèi)地法律體系下，即使合同沒有明確約定，任何一方當(dāng)事人均有可能基于誠信原則、不可抗力等法定原則主張違約責(zé)任的承擔(dān)或豁免。然而，相同的情況若發(fā)生在一些合同實(shí)體法律為英美法的案件下，結(jié)果則可能大相徑庭。
以英國法[1]為例，就平等主體之間的普通商事合同糾紛而言，不可抗力并非法定免責(zé)事由，除非合同下對(duì)不可抗力免責(zé)存在明確約定，否則當(dāng)事人很難基于不可抗力主張免責(zé)。就誠信原則而言，其雖然在我國內(nèi)地的民商法體系下屬于一大基石性的原則，但英國法卻至今未在合同法領(lǐng)域完全承認(rèn)該原則，即使當(dāng)事人在合同中約定誠信履約的條款，也可能因?yàn)榧s定過于泛泛等原因而得不到法院的支持。[2]
此外，部分法域針對(duì)特定損害賠償也可能制定法定賠償金額上限或不支持懲罰性賠償條款（penalty clause）。此時(shí)，即使合同下約定了違約損害賠償?shù)挠?jì)算方式，其仍舊可能因?yàn)槌^法定賠償金額上限或違約金比例約定過高被認(rèn)定為懲罰性賠償，由此導(dǎo)致相關(guān)賠償請(qǐng)求無法得到部分或全部支持。
2. 不同法域?qū)τ陲L(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)及第三方資助費(fèi)用的態(tài)度
在國際仲裁中，常見當(dāng)事人將爭議解決的花銷也作為違約損害賠償請(qǐng)求金額的一部分，此類金額通常包括仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、第三方資助（third-party funding）費(fèi)用等，因此其數(shù)額也往往十分可觀。
在請(qǐng)求此類金額，尤其是基于風(fēng)險(xiǎn)代理的律師費(fèi)及第三方資助費(fèi)用時(shí)，要特別關(guān)注不同法域?qū)τ诖祟愘M(fèi)用的認(rèn)可程度。針對(duì)此類費(fèi)用，不同法域的規(guī)定也可能迥然不同——有些完全允許，有些完全禁止，有些則根據(jù)訴訟、國內(nèi)仲裁、國際仲裁區(qū)分對(duì)待。[3]
3. 仲裁庭對(duì)于違約損害賠償請(qǐng)求金額的自由裁量權(quán)
不論是機(jī)構(gòu)仲裁還是臨時(shí)仲裁（ad hoc arbitration），仲裁庭都是最終的裁判者，且針對(duì)違約損害賠償請(qǐng)求金額往往有較大的自由裁量權(quán)。如前文所述，不同法域下與違約損害賠償請(qǐng)求金額相關(guān)的法律原則可能相去甚遠(yuǎn)。若仲裁庭來自于不同法域（比如，各仲裁員之間、仲裁員與當(dāng)事人、仲裁員與仲裁地、仲裁員與合同實(shí)體法之間存在跨法域情形），則關(guān)鍵問題在于：第一，如何向仲裁庭釋明個(gè)案下違約損害賠償所適用的法律原則；第二，如何就違約損害賠償請(qǐng)求的具體金額提供充分的法律及事實(shí)依據(jù)。唯此，方能最大化成功主張違約損害賠償金額。
二、如何向仲裁庭舉證違約賠償金額
如上文所述，如何在跨法域的背景下獲得仲裁庭的支持，是國際仲裁中最大化成功主張違約損害賠償金額的關(guān)鍵，就此可以關(guān)注以下幾點(diǎn)：
1. 法律依據(jù)的舉證
與我國內(nèi)地訴訟仲裁不同的是，國際仲裁中的證據(jù)可分為兩大類：事實(shí)證據(jù)（factual exhibit）及法律依據(jù)（legal authority）。[4]為了更好地舉證相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人往往需要提交詳細(xì)的法律依據(jù)作為己方證據(jù)，包括但不限于法條、判例、法學(xué)著作及期刊文章等等。
當(dāng)仲裁員的法域背景與案件適用法律不同時(shí)則要尤其注意對(duì)于相關(guān)法律的舉證、最大可能向仲裁庭釋明法律，并最大程度減少仲裁員自身法域背景下一些與個(gè)案適用法律相差較大之法律原則對(duì)于仲裁員審理個(gè)案產(chǎn)生的先入為主的負(fù)面影響。
2. 專家報(bào)告的使用
業(yè)內(nèi)有評(píng)論認(rèn)為我國內(nèi)地民事訴訟法律體系下目前尚未發(fā)展出一般意義上的專家證人制度，而僅確立了“鑒定人”以及“專家輔助人”的作用地位。[5]并且，在我國內(nèi)地司法實(shí)踐中，鑒定意見的應(yīng)用也往往局限于建設(shè)工程、股票證券等領(lǐng)域，而在一般的商事合同糾紛中并不多見。然而，專家證人（expert witness）在國際仲裁中卻往往發(fā)揮著重要作用，其一般可分為法律專家、技術(shù)專家、定損專家、行業(yè)專家。
? 法律專家
在跨法域背景、所涉法律問題較為復(fù)雜的案件中較為常見，特別是當(dāng)個(gè)案適用法律與仲裁員自身法域背景不同時(shí)，除了提交法律依據(jù)（legal authority）外，當(dāng)事人（甚至仲裁庭）往往還會(huì)邀請(qǐng)相關(guān)法域的法律專家出具法律專家報(bào)告以釋明法律。
? 技術(shù)專家
在一些設(shè)備糾紛、工程糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等案件中更為多見，當(dāng)事人（甚至仲裁庭）會(huì)邀請(qǐng)相關(guān)技術(shù)專家針對(duì)個(gè)案中的技術(shù)問題發(fā)表專業(yè)意見，由此確定違約責(zé)任、損害范圍等。
? 定損專家（quantum expert）及行業(yè)專家（industry expert）
該兩類專家更關(guān)注金額的計(jì)算，因此在很多大標(biāo)的的國際仲裁案件中發(fā)揮著十分重要的作用。例如，違約造成的商譽(yù)損失、可得利益損失等是商事合同糾紛中當(dāng)事人經(jīng)常主張的損失類別。但是在我國內(nèi)地爭議解決實(shí)踐中，當(dāng)事人往往僅直接提交一個(gè)未經(jīng)充分論證而估算的數(shù)字，卻難以闡明具體的數(shù)據(jù)來源、模型依據(jù)與計(jì)算過程，而法院或仲裁庭也只能基于該數(shù)字酌情進(jìn)行確認(rèn)或調(diào)整，而且此類酌定也常常較為保守。
在重大國際仲裁案件中，為證明其所主張相關(guān)損失數(shù)額的客觀性與合理性并獲得仲裁庭的支持，當(dāng)事人一般會(huì)聘用定損專家和/或行業(yè)專家就相關(guān)問題基于行業(yè)背景、行業(yè)數(shù)據(jù)、數(shù)學(xué)模型、參數(shù)選擇等發(fā)表專家意見，以此更加有理有據(jù)地計(jì)算出最終的具體違約損害賠償金額。
3. 專家意見的采信
與律師不同，專家并非一方當(dāng)事人的代理人，而需要更加中立、客觀地發(fā)表專家意見以協(xié)助仲裁庭公正審理案件。然而，正所謂“一千個(gè)人眼中就有一千個(gè)哈姆雷特”，不同專家對(duì)于同一個(gè)問題很可能存在不同的看法。
當(dāng)專家之間發(fā)生分歧時(shí)，國際仲裁中一般運(yùn)用專家聯(lián)合報(bào)告（joint report）、仲裁庭指定的專家及開庭時(shí)對(duì)專家進(jìn)行問詢的方式來聚焦?fàn)幾h焦點(diǎn)，并最終由仲裁庭進(jìn)行裁判，以采納其認(rèn)為可信度更加高的專家結(jié)論。
? 專家聯(lián)合報(bào)告（joint report）
一般在開庭前由雙方當(dāng)事人各自聘用的專家基于其自身的專家報(bào)告或看法聯(lián)合出具一份報(bào)告。通常來說，該報(bào)告中會(huì)列明雙方專家意見一致及不同之處，并說明理由，以此協(xié)助仲裁庭聚焦?fàn)幾h焦點(diǎn)。
? 仲裁庭指定的專家
顧名思義是直接由仲裁庭指定一名專家，由此最大程度削弱任何一方對(duì)于專家的影響。
? 開庭時(shí)針對(duì)專家的問詢
傳統(tǒng)方式是英美法訴訟程序中常見的交叉盤問（cross-examination），即由一方律師在己方專家不在場的情況下對(duì)相對(duì)方的專家進(jìn)行盤問。而專家會(huì)議（一般稱為expert conferencing或hot tubbing）則是一種較為新興的問詢方式，是在雙方專家均在場的情況下就相關(guān)問題同時(shí)發(fā)表意見、相互詢問（因此也稱為concurrent expert evidence）。
以上所有方式的最終目的都是為了聚焦專業(yè)問題的爭議焦點(diǎn)，以協(xié)助仲裁庭判斷、采納其認(rèn)為可信度更高的專家意見。
結(jié)語
總體而言，由于目前的國際仲裁實(shí)操仍舊很大程度上受英美法訴訟的影響，因此對(duì)于來自我國內(nèi)地的商事主體而言，在參與國際仲裁時(shí)可能面臨著截然不同的法域、爭議解決實(shí)操帶來的沖擊。
然而，此類沖擊也可能產(chǎn)生智慧碰撞后的璀璨火花——較之我國內(nèi)地訴訟仲裁中違約損害賠償保守酌定化的實(shí)操，國際仲裁中的主張路徑無疑給我們提供了一條更好的量化金額的思路。
當(dāng)然，在國際仲裁的舞臺(tái)上，知己知彼、懂得規(guī)則還只是最基礎(chǔ)的，如何進(jìn)一步利用規(guī)則，甚至玩轉(zhuǎn)規(guī)則、制定規(guī)則為己所用，是更值得我們不斷思考并付諸于實(shí)踐的。
[1] 此處及本文下特指英格蘭及威爾士法。
[2] 歷史上，英國法在合同領(lǐng)域?qū)τ谶m用誠信原則甚至可以說存在“敵意（hostility）”。即使在有所沿革的今日，英國法下針對(duì)誠信原則在合同領(lǐng)域的適用仍舊極具個(gè)案特征。英國法院一般基于不同合同類別（特征）、當(dāng)事人約定的具體合同條款以個(gè)案分析通過明示約定或默示義務(wù)適用誠信原則的效力問題。相關(guān)案例眾多，部分經(jīng)典案例及近期的發(fā)展可參考：Courtney & Fairburn Ltd v Tolaini Bros (Hotels) Ltd [1975] 1 All ER 453，Phillips Petroleum Company UK Ltd v Enron Europe Ltd [1997] CLC 329，Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128.，TSG Building Services Plc v South East Anglia Housing Ltd [2013] EWHC 1151，Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QBD)，Mid-Essex Hospital Services NHS Trust v. Compass Group UK and Ireland Ltd., [2013] EWCA Civ 200，Bates v Post Office Ltd (No. 3) [2019] EWHC 606 (QB)等。
[3] 更具體的分析可見國際商會(huì)（ICC）于2015年發(fā)布的“ICC REPORT ON DECISIONS AS TO COSTS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”，參見：https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2015/12/Decisions-on-Costs-in-International-Arbitration.pdf。當(dāng)然，不同法域就相關(guān)問題也存在立法更新，例如我國香港特區(qū)在2022年12月16日通過了《仲裁(與仲裁結(jié)果有關(guān)的收費(fèi)架構(gòu))規(guī)則》（“Arbitration (Outcome Related Fee Structures for Arbitration) Rules”），在仲裁中有限允許風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)的安排，立法全文參見：https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609D!sc?INDEX_CS=N&xpid=ID_1668756054919_005 。
[4] 此種區(qū)分也常見于英美法法域下的訴訟程序。
[5] 參見：黃凱，《構(gòu)建我國環(huán)境資源審判專家證人制度》，人民法院報(bào)，2015年5月8日。
