中國產業園區投資法律實務指南系列之三 – 項目投資協議實務要點探析
作者：李斌輝 劉善致 2023-12-21招商引資作為推動產業園區內產業發展、實現經濟轉型升級、促進當地經濟發展的重要手段之一，一直以來都是各地地方政府推動地方經濟發展的重要舉措。政府與投資方簽署的項目投資協議（“投資協議”）是政府開展招商引資工作的一項重要內容，也通常是投資項目落地的首要環節。不過，由于對于投資協議的界定尚無明確的法律規范且實踐中關于此類協議的糾紛和爭議頻發，如何有效地簽署一份投資協議并在簽約前提前預判履行過程中可能產生的潛在糾紛及應對方案是值得研討的重要課題。
本篇文章旨在探討投資協議的起草和審閱要點，以期通過合同條款的妥善設置保障雙方權益，為產業園區的項目投資、建設和后期運營打下堅實的基礎。
一、 履行投資協議的法律保障
近年來，為了優化營商環境，鼓勵招商引資，國家頒布了一系列法規政策。例如，2022年10月28日，國家發展改革委員會發布《關于進一步完善政策環境加大力度支持民間投資發展的意見》，指出要健全完善政府守信踐諾機制，在鼓勵和吸引民間投資項目落地的過程中，要切實加強政務誠信建設，避免過頭承諾，不開“空頭支票”。地方各級政府要嚴格履行依法依規作出的政策承諾。
此外，為吸引外資，保護外國投資者的合法權益，于2020年1月1日實施的《中華人民共和國外商投資法》及其實施條例要求地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替等為由違約毀約。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以公平、合理的補償。政府和有關部門及其工作人員不履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，超出法定權限作出政策承諾，或者政策承諾的內容不符合法律、法規規定的，依法依規追究責任。
二、 投資協議性質認定
投資協議（一般又稱招商引資協議、合作協議、入園協議等）通常情況下是指當地政府主管機關與投資人就某項目的投資、開發建設、運營及后續轉讓等簽署的協議。投資協議一方面會約定投資人投資項目所需要達到的特定要求（如投資強度、建設周期、稅收貢獻等），另一方面也會約定政府方承諾給予投資人的配套設施和優惠政策（如稅收優惠、資金扶持、土地供應等）。
起草和審閱投資協議之前首先要關注投資協議的性質，注意區分行政協議與民事協議。
1. 何為行政協議？根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋[2019]17號）（以下簡稱“《行政協議規定》”）第一條，行政協議是指行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。參考（2018）最高法行申3123號裁判文書，最高人民法院認為投資協議是否“是為實現社會公共利益或者行政管理目標”及是否具有“行政法上的權利義務內容”是判斷協議是否構成行政協議的重要判斷依據。雖然投資協議的部分條款確實具有民事權利義務性質，但其訂立基礎多為行政機關的行政職權，且立足于地方經濟發展等公共利益，其內容包括政府在其行政職責范圍內作出政策優惠與承諾，這些事項可能會因具有行政管理性質而受到行政法律法規的限制。
關于投資協議的法律性質在司法實踐中如何被認定，可參考如下表格中的典型案例：
2.訴訟程序不同。根據《行政協議規定》，公民、法人或者其他組織就符合《行政協議規定》第一條規定的政府與社會資本合作協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。公民、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟，生效法律文書以涉案協議屬于行政協議為由裁定不予立案或者駁回起訴，當事人又提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。因此，如果當事方簽訂的投資協議被認定為行政協議，而當事人提起的是民事訴訟，法院可能會以涉案協議屬于行政協議為由裁定不予立案或者駁回起訴。
3.適用法律不同。根據《行政協議規定》，人民法院審理行政協議案件，應當適用行政訴訟法的規定；行政訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法的規定。人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。
4.認定無效的依據不同。在處理合同無效的問題上，行政協議與民事協議的無效處理也存在不同。根據《行政協議規定》第十二條，行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協議無效。人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效。
三、 投資協議起草和審閱要點
1. 投資主體的界定
對政府方而言，一般由管委會或其他政府職能部門同企業簽署投資協議。需要注意的是，根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020年修正）》，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效；2021年1月1日前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府自然資源主管部門追認的，可以認定合同有效。因此，應注意政府方簽約主體是否有權簽署投資協議、是否有權對協議項下內容作出承諾（例如協議中若涉及土地使用權出讓的約定，管委會作為簽約方應避免在其中對于供地安排作出承諾）并考慮是否與實際履行主體一致（可視情況在其中明確后續協議的簽署及履行主體）。
對投資方而言，一般情況下，投資方會通過設立項目公司的形式開展園區項目的投資，而與政府簽訂投資協議的時間有可能在項目公司設立之前。在此情況下，項目公司的關聯方（經常為其母公司）一般將作為投資協議的簽約方，由其承擔有關投資承諾及與項目公司有關的義務。在此情況下，若投資方商業上計劃未來通過間接轉股的方式退出項目公司，則需注意后續的潛在買家對于涉及投資項目本身的投資協議項下義務或盡調發現的問題要求由母公司或者項目公司作出相應的陳述保證或承諾的可能。此外，有時政府方希望引入投資方的母公司或者集團公司的優勢資源而要求將其母公司或集團公司列為簽約方，且可能會要求投資方及其母公司或者集團公司承擔連帶責任。
2. 供地條款
實踐中，政府方有時會在投資協議中約定定向供地條款，并會在協議中明確用地位置、面積、價格區間等。一方面，如前所述，雙方均需關注政府簽約主體是否有權作出該等承諾，例如是否存在管委會作為簽約方對供地安排作出承諾的情形，以免該等條款被認定為無效。此外，具體供地安排還應符合法律法規關于土地使用權出讓的相關規定，例如根據規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。有關項目拿地的具體內容，我們會在本系列第四篇文章《中國產業園區投資法律實務指南系列之四 – 項目拿地及開發建設關鍵流程簡析》中予以介紹。
3. 投資承諾及指標
投資協議通常會約定投資主體承諾完成的投資規模、投資強度、產值規模、稅收貢獻等相應指標，并會約定相應的違約責任。一方面，在設置投資強度等指標時應關注該等指標是否符合國家和地方法律法規的規定；另一方面，投資主體可以結合項目具體情況提前評估相應指標是否可以滿足。如涉及違約責任的，應當提前評估風險敞口。為便于后期考核，雙方可視情況將相應指標盡量明確且可量化（例如是否包括項目后續使用人、承租人的稅收貢獻等）。
關于投資協議中要求的投資強度和開竣工時間，由于后續項目地塊的出讓合同以及立項文件中也會約定相關內容，而投資協議的簽訂時間往往在拿地之前，因此投資協議中可視情況約定投資強度及開竣工時間以出讓合同要求為準。
4. 當地投資優惠政策
如涉及政府方向投資人承諾提供的相應優惠政策，一方面政府方應關注所承諾的優惠政策是否符合當地政府擬招商產業的相關法律法規及政策。例如，若相關優惠承諾被認定為變相減免土地出讓金，該承諾可能會因違反法律行政法規的強制性規定而被認定為無效；另一方面投資人亦可結合項目投資情況判斷是否符合當地優惠政策的要求，以免就是否可享受優惠政策產生理解上的偏差而導致潛在糾紛。
5. 項目公司責任
由于在簽署投資協議時，項目公司可能尚未設立完畢，因此一般會在協議中約定項目公司設立后，需由項目公司作為投資協議的履行主體，負責項目的具體投資開發建設和運營、承接項目相關權利義務及扶持政策，承擔投資協議約定的法律責任等。此外，政府有時會要求項目公司設立后由項目公司就協議內容向政府方單獨出具承諾函，表明其知曉并認可協議的全部內容，同意承繼協議約定的投資方的權利及義務。
6. 轉讓限制
為確保投資人對項目投資的長期性和穩定性，投資協議常常會對于投資項目的轉讓設置一些限制，例如要求達到一定投資強度、必須符合出讓文件和出讓合同的約定才能進行轉讓、未達到轉讓條件不得改變投資方實控人或股權結構等。
在投資園區項目時，投資人亦應關注當地的政策與法規，確認法律上是否存在轉讓限制的規定并結合項目自身情況判斷能否接受在投資協議中加入此類轉讓限制條款。
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：“按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”
同時，根據該法第三十八條，下列房地產，不得轉讓：
（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；
（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；
（三）依法收回土地使用權的；
（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；
（五）權屬有爭議的；
（六）未依法登記領取權屬證書的；
（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
某些地方性規定中對于轉讓還可能存在特殊的要求，例如：根據上海市規劃和自然資源局發布的《關于印發<關于加強本市經營性用地出讓管理的若干規定>的通知》（滬規劃資源規[2022]2號）第十六條，屬于在建建筑物轉讓的，如土地出讓合同約定持有物業要求，須經出讓人同意后方可實施。受讓人在完成開發建設并領取不動產權證書后，土地出讓合同中約定持有的物業，在持有年限內不得轉讓。
對于通過轉讓項目公司股權以實現間接轉讓國有建設用地使用權效果的做法，許多地區也有限制性規定。例如：天津市國土資源和房屋管理局發布的《關于修訂<天津市國有建設用地使用權出讓合同>示范文本的通知》（津國土房交[2010]174號）規定，未經出讓人同意，受讓人不得以股權轉讓等形式變相轉讓合同權益及國有建設用地使用權。對違反合同約定擅自以股權轉讓等形式變相轉讓國有建設用地使用權的，一經發現并查實，合同自動解除，國有建設用地使用權由政府收回，受讓人繳納的土地出讓金不予退還。
7. 保密協議
投資協議可能會約定保密條款。政府與投資人在起草和審閱投資協議時可考慮重點關注保密信息的范圍以及是否需要根據項目實際披露的需求設定允許披露的情形。
(1) 保密范圍
一般情況下，保密條款會要求協議雙方及關聯方對簽署的投資協議的所有條款內容進行保密，有時也會要求投資方對該園區投資所接觸到的所有其他文件進行保密。
(2) 允許披露的例外情況
受制于行政程序或其他政府機關或適用法律而必須披露的信息、進入公眾領域的信息、從不受保密義務約束的第三方處獲得的信息及向代理人、顧問或關聯方進行的必要的披露等通常會設定為允許披露的例外情形。
8. 違約責任及救濟措施
一般來說，無論對于投資方還是政府方而言，投資協議中對于各方違約責任的界定最好能夠具體明確并可量化，例如可與時間節點或者達標金額相掛鉤，以避免模糊約定而導致各方在投資協議中的違約風險敞口不清。
對投資方而言，常見的投資協議的違約條款會就投資方的具體違約情形設置不同的違約責任，例如：投資人不按約定的時間開工建設，或未在約定日期竣工，每逾期一天應支付相應的違約金；造成土地閑置的，政府有權解除合同。如投資人違反投資承諾的，需支付相應的違約金或要求項目公司補足差額部分，追加投資，甚至可能會收回土地使用權。投資方可結合具體違約情形發生的可能性綜合評估產生違約責任的風險。
而對于園區投資項目中政府違反投資協議約定的情形，立法也加強了對投資人的保護。
(1) 《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》（法[2018]1號）第三條規定，依法保護誠實守信企業家的合法權益。妥善認定政府與企業簽訂的合同效力，對有關政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約、毀約的，依法支持企業的合理訴求。妥善審理因政府規劃調整、政策變化引發的民商事、行政糾紛案件，對于確因政府規劃調整、政策變化導致當事人簽訂的民商事合同不能履行的，依法支持當事人解除合同的請求。對于當事人請求返還已經支付的國有土體使用權出讓金、投資款、租金或者承擔損害賠償責任的，依法予以支持。對企業家財產被征收征用的，要綜合運用多種方式進行公平合理的補償。
(2) 《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》（法發[2016]27號）第九條規定，依法公正審理行政協議案件，促進法治政府和政務誠信建設。對因招商引資、政府與社會資本合作等活動引發的糾紛，要認真審查協議不能履行的原因和違約責任，切實維護行政相對人的合法權益。對政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約毀約的，要堅決依法支持行政相對人的合理訴求。對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補償財產損失。
四、 結語
簽訂一份合理完善且切實可行的投資協議對于園區項目投資的落實具有重要意義。一份好的投資協議將有助于項目推進，實現雙方互利共贏。相反，一份不完善的協議可能會給雙方帶來不必要的麻煩并可能造成不可估量的損失。盡管投資協議的具體條款內容可能因地域和項目具體情況而有所差異，政企雙方在投資協議起草和簽署過程中均應當關注簽約方簽約資質和協議條款的合法有效性，并結合項目所屬行業、項目整體規劃和建設周期、投資計劃及項目納稅指標等進行綜合評估。
