從網格布日落復審看歐委會突破“日不落”的不徹底性
作者：向東 陳欣欣 2020-10-161995年GATT烏拉圭回合談判為防止貿易保護的無限期，特制定了日落復審制度，要求征稅后五年如果不準備取消征稅，必須對該項措施是否有必要延續進行審查，從而防止反傾銷稅的“日不落”。至此，GATT的成員國（也即后來的WTO成員）紛紛在本國的貿易救濟法中增加了五年期的復審調查制度。
“翻手為云覆手為雨”常用來形容權力者的隨意性，一向讓法律人尊敬的歐美成熟民主和法制體系，竟然能出現同樣的機構、依據同樣的事實，得出截然不同的兩個結論，歐盟委員會在對華玻纖網格布反傾銷調查日落復審中的作為，讓我們親歷政治游說如何影響行政調查。
最為諷刺的是，當年正是歐盟所提議的“征稅五年后日落復審”的條款最后得到接受，漸漸成型為如今《反傾銷協定》第11.3條。然而，歐盟之后的態度日漸保守，甚至在多哈回合表明反對“自動日落”。
過去，歐盟也有利用日落復審以達到繼續征稅的做法。而在2017年，這種錯誤做法得到濫用。截至2017年12月11日，在歐盟今年對涉及中國產品的反傾銷調查的14個日落復審案件所做出的裁決中，多達13個復審案件以繼續征稅結束，只有一個案件因為申訴方主動撤案而終止征稅。[1]本案恰好也是歐委會在歐盟產業重壓之下，不顧該產業健康發展、無需特殊保護的事實，否定自己的調查結論，達到征稅“日不落”的例證。
一、案件背景 2016年8月9日，根據申訴方Alliance for the Defence of Open Mesh Fabrics的申請，歐盟委員會正式啟動對歐盟對華玻纖網格布反傾銷調查日落復審調查。 在此之前，本案已經歷過一次反傾銷調查，四次反規避調查，大多數中國企業的歐盟進口關稅都要在60%以上，無法再向歐盟出口。 網格布常規用于建筑外墻，對建筑物起到增強、防火的作用。值得一提的是2017年6月倫敦“格倫費爾塔（Grenfell Tower）”的24層居民樓火災原因之一就是沒有使用符合格防火要求的網格布。 歐洲市場對網格布的要求較高，當然價格也可觀，中國企業還是非常希望能進入歐盟市場。盡管已經征了五年高關稅，復審立案后，十六家中國企業自發組織應對歐洲生產商不正當的市場保護。 二 、初戰告捷 在本案的歐盟生產商抽樣程序中，歐委會根據生產數量和銷售數量，再考慮到各生產商所分布的地理位置，最終選出了三家歐盟生產商（Saint Gobain Adfors cz S.r.o, Tolnatext Fonalfeldolgozo es Müszakiszovetgyarto Bt., JSC Valmieras Stikla Skiedra）。這些生產商總共代表了歐盟生產銷售數量的70%。 根據歐盟《反傾銷基本條例》的規定，在日落復審當中，歐委會首先需要審查，取消反傾銷措施的情況是否會導致傾銷的繼續或者重新出現。因為沒有中國生產商應訴傾銷，歐委會對傾銷部分的分析是建立在可獲得的事實（facts available）上而作出的。在本案當中，可獲得的事實包括了申訴方提交的申訴書、歐盟和中國的進出口數據、替代國生產商提供的答卷以及中國出口生產商提交的評論意見等。 本案一開始，歐委會就通知各利害關系方加拿大是替代國選擇之一。歐委會向加拿大以及其他幾個可能選作替代國的國家和地區發信，邀請當地生產商參與調查。最后只有一家加拿大生產商和兩家印度生產商予以配合。在兩個國家當中，歐委會選擇了加拿大為替代國，理由有：①本案原案當中歐委會就選擇了加拿大作為替代國。②在原案當中，合作加拿大生產商的生產規模與中國生產商的規模相當。因此，加拿大生產商的成本結構以及效益規模與中國生產商有可比性。反觀印度生產商的情況，兩家生產商企業產量小，從成本結構和效益規模上無法與中國生產商比擬。③加拿大生產商的內銷規模要比合作印度生產商的內銷規模要大，因此在計算正常價值時加拿大生產商的情況也更具有代表性。 針對歐委會這個決定，中國生產商認為歐委會不能再使用替代國這種做法。如果的確要使用替代國來計算正常價值，歐委會也不應當使用加拿大生產商的數據，而是應選擇其他國家的生產商。中國生產商的理由如下：①根據一個生產商所認定的事實可能會發生扭曲。②加拿大唯一一家生產商與歐盟申訴方當中一家生產商之間有關聯關系，所以加拿大生產商可能考慮到母公司的立場而采取特定的價格或者成本政策。③這當中存在信息不對稱，申訴方可以通過替代國國內關聯公司而獲取保密數據，而中國生產商卻無法得知這些信息。 歐委會拒絕接受中國生產商的看法：首先，歐委會認為本次日落復審是完全符合歐盟《反傾銷基本條例》當中有關替代國的規定。其次，原案當中，歐委會使用了加拿大以及其唯一生產商的信息。如今情況未變，因此上述信息仍然可用。最后，目前沒有任何法律理由可以禁止歐委會選擇只有一個生產商的國家作為替代國，盡管這個生產商與歐盟生產商存在關聯關系，這種做法也是被允許的。根據上述理由，歐委會選擇加拿大作為替代國。 在對正常價格和出口價格進行了一系列調整后，歐委會得出在傾銷調查期內，中國出口生產商繼續以傾銷價格向歐盟出口被調查產品的結論。 根據法律，歐委會進一步對取消反傾銷稅的情況下繼續傾銷的可能性進行了分析。歐委會主要從中國出口商在其他市場的行為、中國生產商產能和閑置產能以及歐盟市場吸引力這些方面判斷。 有關中國出口生產商出口第三國市場的情況，由于沒有中國出口生產商配合調查，相關的信息無法從中國出口生產商獲取。中國海關數據當中相關的價格數據包括了非被調查產品的價格信息，而且申訴方和中國出口生產商對此有不同意見。另外，歐委會也沒有獲得中國出口生產商出口第三國的產品結構，因此也沒辦法確定中國出口生產商在第三國市場的情況，從而也無法得知中國出口生產商是否在第三國市場傾銷被調查產品。 有關中國的產能和閑置產能，歐委會只能使用申訴方提交的一份研究報告來獲取中國的產能和閑置產能的信息。根據該份報告的最新版本，中國的產能為22.95億平方米，產量為15.44億平方米，閑置產能則為7.51億平方米。申訴方使用了85%這樣一個比較保守的產能利用率來估算中國的閑置產能，最后得出4.06億平方米這一結果。相比之下，歐盟總消費量為7.15億平方米，中國的閑置產能有可能用于歐盟市場。 這份研究報告對于申訴方、應訴中國企業和歐委會而言都至關重要。對于申訴方而言，他們針對中國企業的指控基本上就建立在這份研究報告之上；對于應訴中國企業而言，申訴方所提交的這份研究報告當中所指控中國企業的信息大多不屬實；對于歐委會而言，這份研究報告是他們作出裁決的重要信息來源之一。 有關歐盟市場的吸引力，所以歐委會根據原案調查期間中國產品所占歐盟市場的份額、現存的多種規避措施足可證明，歐盟市場對于中國出口生產商而言是充滿吸引力的。 最終，歐委會認定，如果反傾銷措施終止實施，中國產品有可能重新以傾銷的價格出口到歐盟市場。 看到這里不要失望，因為是否繼續征稅，還有一項重要指標，就是歐盟產業是否健康發展。正是這一點，讓歐盟委員會在2017年6月的終裁披露中得出了取消征稅的結論。 在損害調查期間，歐盟消費量每年都在上漲，這意味著建筑領域整體呈現出復蘇的跡象，因此需要大量的外部隔熱材料，而這正是玻纖網格布的下游產品。因此可以預計，歐盟對玻纖網格布的消費會持續上漲。 在損害調查期間，從中國進口的被調查產品從數量以及市場份額都有大幅度下降。目前針對馬來西亞、泰國、臺灣、印度和印度尼西亞所實施的反規避措施國家對歐盟出口的被調查產品也出現了同樣的下降趨勢。 在申請書以及之前的聽證會上，申訴方、若干歐盟生產商以及歐洲技術織物協會（TECH-FAB Europe）的生產商提出，從中國進口到歐盟的玻纖網格布實際數量要比海關數據顯示的數量要多，因為中國的產品通過烏克蘭、土耳其、摩爾多瓦、馬其頓、塞爾維亞、波黑等國家進入到歐盟市場。但是歐委會認為，被調查產品所使用的稅則號下面包含了其他非被調查產品，而且目前歐委會還沒收到針對上述國家所提出的反規避調查，另外又有馬其頓生產商提供資料作證，因此歐委會沒有接受申訴方的無端詆毀。 在損害調查期間，中國產品的進口價呈現出上漲趨勢。歐委會將傾銷調查期間歐盟生產商收取歐盟境內非關聯客戶的加權平均價格還原到出廠價水平之后，再與經過調整的中國的平均出口價格相比較。結果顯示，在傾銷調查期間并不存在削價的情況。 在損害調查期間，從其他第三國家進口的玻纖網格布的數量下降了11%，這歸因于反規避措施的有效實施。 與此同時，與歐盟地理位置相近的三個國家——馬爾多瓦、馬其頓和塞爾維亞——的進口產品數量卻在上漲，而且填補了其他第三國家離開歐盟市場所剩下的份額。這三個國家的產品平均價格要比其他第三國家的價格要低，但總體還是比中國產品的價格要高。 歐委會主要從產量、產能、產能利用率、銷售數量、市場份額、生產和銷售增長、雇用情況、生產率、傾銷幅度以及復蘇情況來考量歐盟產業的宏觀經濟狀況。 隨著需求和產量的不斷上升，在損害調查期間歐盟產業的產能也隨之上升。這是與歐盟不斷擴大的消費量是一致的。 在損害調查期間，歐盟市場的總銷售數量每年都在增長，而且增長幅度還略高于同期的歐盟消費量。于此同時，歐盟產業還能擴大其產品在歐洲市場的份額。 得益于歐盟消費量的不斷增長，歐盟產業的生產數量和銷售數量不斷上升。 歐盟產業所雇傭人員的人數增長了21%。在原案調查期間，歐盟產業已經采取長期修復措施。這種措施成功提高了生產率。 在損害調查期間，從中國以及馬來西亞、泰國、臺灣、印度和印度尼西亞這些接受反規避措施的國家進口的玻纖網格布產品的數量已經大幅度下降，所以傾銷幅度對歐盟產業所帶來的影響可以忽略不計。與原案相比，目前歐盟產業的情況在生產、銷售以及市場份額等方面有長足進步，這證明歐盟產業已經從過去的傾銷當中完全恢復。 歐委會主要從平均單價、單位成本、勞動成本、庫存、盈利率、現金流、投資情況、投資回報情況以及融資情況考量了歐盟產業的微觀經濟情況。 歐盟產業銷往歐盟非關聯客戶的平均銷售價格在傾銷調查期間下降了7%。這種下降趨勢基本上與單位生產成本的下降趨勢一致。 歐盟產業的庫存在損害調查期間大幅度下降，但歐委會認為在本案當中庫存并非一個重要的指標。 與原案調查期間的12%相比，損害調查期間當中歐盟產業的銷售盈利率徘徊在14.2%到17%之間，完成了盈利率目標。歐盟產業的現金流情況也非常健康，與盈利率增長基本相符。同時，歐盟產業為了滿足國內外對玻璃纖維網格布的需求，也紛紛加大了投資力度，以擴大產能。投資回報情況在此指的是盈利額占固定資產價值比例。在損害調查期間，歐盟產業的投資回報情況也非常樂觀。考慮到國內需求不斷上漲和高盈利率，歐盟產業在融資方面也不會遇到任何問題。 綜合上述的宏觀經濟狀況和微觀經濟情況，歐委會認為在損害調查期間，歐盟產業的各項經濟指標都表明，歐盟產業得益于之前實施的反傾銷措施和反規避調查，產業的經濟情況發展良好，并未受到任何實質性損害。 正因為歐盟產業恢復情況良好，歐委會認為，盡管反傾銷稅停止實施之后產自中國的玻纖網格布即使再次以傾銷價格進入歐盟市場，而且這些傾銷產品會給歐盟產業帶來一定壓力。但是，這些壓力尚未足以證明，反傾銷稅停止實施之后歐盟產業可能會再次遭受實質性損害。 結合了對傾銷、損害部分的分析，歐委會認定，針對產自中國的玻璃纖維網格布所實施的反傾銷措施以及相關的反規避措施應當予以終止。 從立案到本次終裁披露，歐委會只用了8個月左右的時間，可見歐委會對事實和結論都有足夠的信心。中國應訴企業自然也樂見歐委會能如此客觀地分析產業狀況，當然，我們也預料到歐盟申訴方必會強力反彈，但態度總改變不了事實吧。 三、結論反轉 披露結果出來后，歐盟產業極為不滿除了向歐委會提交報告外，還召開了聽證會， 其實，其在報告及聽證會上提供的情況在6月前他們已經提供過，此次只不過是再次強調。為了阻止征稅的取消，他們動用了政治資源，來自意大利、匈牙利、拉脫維亞和捷克的貿易代表多次致信歐委會，并向歐盟委員會施壓；歐盟境內的行業協會也積極在歐盟制造輿論，以阻本次裁決披露的公告。 針對申訴方的材料，尤其是申訴方提供的那份關鍵的研究報告，應訴中國企業紛紛聯合起來進行反擊，挑戰這份研究報告的真實性、可靠性。應訴中國企業主要從以下兩個方面提出對這份研究報告的反駁： 首先，申訴方在該份研究報告當中盲目夸大中國玻纖網格布的產能。面對申訴方毫無依據的指控，應訴中國企業提出了企業的產能數據。經計算，占了中國整體玻纖網格布產能總量絕大多數的應訴企業產能總量遠未達到申訴方所指控的22.95億平方米。所謂的7億平方米閑置產能也自然而然地毫無根據。 其次，申訴方所使用的產能數據源頭不明。申訴方在該份研究報告列出了近百家中國玻纖網格布生產商的信息，其中包括了這些企業的官方網站以及上面列出的產能數據。經核查，申訴方列出的所謂“官方網站”當中，不少網站并非企業正式的、有效的官方網站，而是交易平臺或其他媒介上的企業簡介。申訴方隨意地引用了這些交易平臺的信息，并當作是企業的官方信息而提交至歐委會。如此得來的產能數據不但收集過程不夠嚴謹，而且這樣計算得出的中國玻纖網格布產能也不能真實地反映實際產能。 通過提出以上兩點，應訴中國企業希望能夠向歐委會證明，申訴方這份所謂的產能報告不真實、不可靠，遠未達到歐委會《反傾銷基本條例》第三條有關“肯定性證據（positive evidence）”的要求。申訴方的申請對中國玻纖網格布繼續征稅的理由之一就建立在這份報告之上。如果這份報告的真實性和可靠性得到削弱，那么申訴方的理由也就不攻自破。 當然，中國企業最為有信心的一點，還是歐盟產業已經健康恢復這一結論。這一結論是經過歐委會研究、從歐盟產業自己提交的數據而得來的。不需要高深的法律知識和經濟知識，僅憑常理也可以推斷：除非有其他的因素干涉，否則基于相同的經濟數據是不可能推導出截然不同的兩個結論。 但是，歐委會于2017年9月6日公布的額外披露卻讓中國企業大跌眼鏡：正是基于完全相同的經濟數據，歐委會做出了截然不同、完全反轉的結論，認定如果停止征收反傾銷稅，歐盟產業很可能會再次遭受實質性損害。因此，歐委會裁定，繼續對中國的玻纖網格布征收反傾銷稅。 歐委會這一披露引起了應訴中國企業的強烈不滿。代理律師立刻向歐委會獨立聽證官申請與歐委會開啟聽證會。在2017年9月19日的聽證會上，針對歐委會接受申訴方新提出的取消質量調整的要求，應訴中國企業的代理律師提出以下幾點： 首先，歐委會在本案中取消質量調整是不合法的。根據歐盟案例法，調查機關在復審當中應當使用與原案一樣的價格比較方法，除非出現了情勢變更。在本案當中，在缺少準確的中國企業信息的情況之下，歐委會并不能從申訴方一方證據就能得出中國產品質量大幅度提升導致出現“情勢變更”這一結論。因此，歐委會取消質量調整也是毫無依據的。 其次，應訴中國企業指出，雖然的確有越來越多的大型中國企業取得了主要市場的質量認證，但是這并不意味著中國的玻纖網格布產品與歐盟的玻纖網格布產品在質量方面完全一致。長期以來，中國生產商使用與歐盟生產商不一樣的配方生產玻纖網格布，二者在某些性能上存在差異，恰好這些性能差異并不是質量標準中的衡量標準之一。而且，從原案到現在，中國的玻纖網格布質量并沒有太大變化，中國生產商通過質量標準完全是為了迎合市場和進口商的要求。 再有，中國的玻纖網格布產品價格較低也與其所使用的不同配方有關。中國生產商所使用的“C-Glass”配方所需要的原材料——中堿玻璃球——要比歐盟生產商的配方所需要的原材料價格要低很多。 中國企業的訴求得到了我國商務部的支持，在上述9月19日舉行的聽證會中，我國駐歐盟使團中主管貿易救濟的官員也參與其中，并針對歐委會繼續使用“替代國”的方法、毫無理由地改變價格比較方法、中國生產商的配方和產能等方面內容發表了意見。 四、后續及救濟途徑 至此，中國生產商向歐委會提交了其所有主張，并針對申訴方的所有指控提出了有力的抗辯。 2017年11月6日，歐委會正式公布此次日落復審的結果。不出所料，歐委會在終裁結果當中僅僅以信息不足、證據不充分為理由，拒絕了應訴中國企業提出的大多數理由，依然采納申訴方的觀點。根據此終裁結果，歐盟將繼續對產自中國的玻纖網格布征收反傾銷稅。 值得一提的是，歐委會在終裁披露、聽證會當中以及終裁結果中均表示，歐委會會依職權啟動對本案的臨時復審。然而，迄今為止，臨時復審依然毫無音訊。從我們得到的消息，所謂復審不過是歐委會為改變裁定找的借口。對中國企業而言，這意味著企業又少了一個合法的救濟途徑，歐盟市場的大門將會繼續緊閉五年。 針對目前的情況，中國生產商依然可以選擇：歐盟“國內法”途徑和國際法途徑。 歐盟“國內法”途徑是指，中國生產商以企業自己的名義，在本次終裁公布之后的兩個月內，針對本案向位于盧森堡的歐洲普通法院提起廢除裁決之訴。因為反傾銷調查程序是一種準司法的行政程序，如果調查機關在該程序違反了歐盟的《反傾銷基本條例》或者其他相關行政法律，歐洲普通法院作為中立、客觀的司法機構，對此案件享有司法管轄權。歐委會作為調查機關，在本次日落復審過程中在證據和事實都相同的情況下，得出兩種不同結論，如果歐盟最終征稅的落腳點放在因果關系分析上，尚有可理解之處，但在損害是否存在上則將其隨意性、傾向性、違法性暴露明顯。根據歐盟相關法律的規定，中國生產商有權利向歐洲普通法院提起訴訟，請求法院宣布此裁決無效。這種訴訟類似于我國國內“民告官”的行政訴訟程序。根據法院裁決，敗訴一方承擔相關訴訟和律師費用。 國際法途徑是指，中國針對本案調查過程當中歐委會違反其WTO義務（尤其是《反傾銷協定》當中的規定）的事實，向世貿組織爭議解決機構提起爭議解決程序。在這種情況之下，因為世貿組織爭議解決機構受理的是WTO成員之間針對WTO規則的相關爭議，中國生產商不屬于適格的“起訴方”，需要向我國政府相關部門提出請求，經相關部門同意后，由我國政府出面“起訴”歐委會。這種情況類似于國家與國家之間的“官司”。 從過往案例來看，中國企業在以上兩種救濟途徑均有成功案例，且使用歐盟“國內法”途徑的成功率更高。在歐盟瑪鋼管件案中中國企業在獲裁高稅率之后，一口氣將歐委會在調查過程中出現的多處程序違法問題訴諸歐洲普通法院。歐洲普通法院不但判決歐委會敗訴，裁決歐委會的反傾銷裁定無效，還要求歐委會將已經收取的反傾銷稅全額退回。此案另一個積極影響是，在歐洲普通法院作出此裁決后，歐委會在涉及中國企業的調查過程當中程序違法的現象收斂不少。因此，在面對外國調查機關發動的貿易救濟調查時，中國企業應積極使用法律的武器維護自身權益；即使調查機關作出對企業的不利裁決，中國企業還有司法途徑可以合法救濟自己的權益，爭取保住得來不易的出口市場。
