目標公司投資的下屬企業涉及負面清單的外資并購審批問題
2019-08-132016年9月3日，全國人大常委會對《外資企業法》《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》（以下合稱“外商投資企業法”）有關行政審批的條款進行了修訂，將不涉及國家規定實施準入特別管理措施（下稱“負面清單”）的外商投資企業的設立和變更，由審批管理改為備案管理；涉及負面清單的外商投資仍然保留審批管理。
即將于2020年1月1日起施行的《外商投資法》一方面規定外商投資企業法將于《外商投資法》施行的同日廢止（詳見第42條）；另一方面又沒有明確規定外商投資企業法廢止后涉及負面清單限制性投資領域的外商投資企業的設立或變更是否仍然需要商務主管部門的審查批準?！锻馍掏顿Y法》第四章僅規定，負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資；負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。不過，我們可以合理期待，相關規定應該在外商投資企業法廢止前由國務院或商務部頒布。退一步說，即便國務院或商務部屆時沒有頒布相關規定，這并不意味著外國投資者違反負面清單無需承擔法律責任。根據《外商投資法》第36條，外國投資者違反負面清單規定的限制性準入特別管理措施的，由有關主管部門責令限期改正，采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求；逾期不改正的，由有關主管部門責令停止投資活動，限期恢復到實施投資前的狀態，有違法所得的，沒收違法所得。
就外國投資者并購境內企業（即“目標公司”）而言，如果目標公司涉及負面清單限制的投資領域，那么根據目前的法律規定，該等并購（并購協議和并購后的公司章程等）需要商務主管部門的審批。但是，如果目標公司本身不涉及但其投資的下屬企業涉及負面清單限制的投資領域，相關的并購是否需要商務主管部門審批以及如何審批似乎不是特別明確。2020年1月1日起施行的《外商投資法》第2條規定，該法所稱外商投資是指外國投資者直接或者間接在中國境內進行的投資活動。因此，如果目標公司投資的下屬企業涉及負面清單限制的投資領域，外國投資者并購目標公司應該滿足負面清單規定的條件。商務部2009年修訂的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第4條規定，“被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整”。該規定沒有進一步明確究竟如何“調整”。
基于我們向部分省市商務主管部門的電話咨詢，如目標公司自身不涉及負面清單，無論其投資的下屬企業是否涉及負面清單，目標企業的外資并購均適用備案管理。但是，目標公司所在地的商務主管部門的備案沒有解決外資并購后目標公司投資的下屬企業涉及負面清單的合法性問題。
我們究竟應該如何理解商務部規定的“調整”？商務部規定的“調整”是否意味著目標公司應該在外國投資者并購目標公司之前或之后對其投資的下屬企業或該下屬企業的相關業務進行剝離？我們注意到，《外商投資法》嚴格區分負面清單中的禁止類和限制類投資領域，即外國投資者不得投資禁止類領域，但可以在符合條件的前提下投資限制類領域。如果目標公司投資的下屬企業僅投資限制類領域，那么要求目標公司剝離該下屬企業或要求該下屬企業剝離其投資的業務似乎與《外商投資法》不符。當然，在法律沒有強制性規定的情形下，目標公司主動剝離或外國投資者基于與目標公司股東的約定要求目標公司剝離則屬于企業的自身行為，與法律規定無關。
或許比較合理且符合邏輯的理解應該是下列兩種管理方式：
（1）外國投資者在并購目標公司時應與目標公司的股東共同或通過目標公司將該并購提交在目標公司所在地和下屬企業所在地均有管轄權的商務主管部門（直至商務部）審批。該管理方式特別適合目標公司和其投資的下屬企業均涉及負面清單限制類投資領域的情形；即便目標公司不涉及，但其投資的下屬企業涉及負面清單限制類投資領域，該方式也有利于外資并購合規性的整體管理。
（2）目標公司在外國投資者完成并購后的一定期限內應將其下屬企業所投資的外資限制類項目提交項目所在地的商務主管部門審批。在該管理方式下，如目標公司擁有眾多位于不同行政區域且投資外資限制類項目的下屬企業，則應要求或允許目標公司將相關項目提交在各下屬企業所在地均有管轄權的商務主管部門（直至商務部）審批。
我們期待商務部能夠對目標公司下屬企業涉及負面清單限制類投資領域的外資并購的審批問題給予進一步明確，從而有利于外國投資者有效遵守負面清單。
