關于上市公司對外擔保規則適用的溯及力等問題—從上海金融法院的兩則案例展開上海市錦天城律師事務所
作者：張勝 呂振江 王園園 2022-06-16案例引入
2022年6月13日，上海金融法院微信公眾號發布“《民法典》施行前上市公司控股子公司對外擔保的效力如何認定？”一文，通過案例對上市公司對外擔保規則適用的溯及力等問題做出討論。而對同一法律問題，上海金融法院在另一案件中卻持相反觀點：
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）公布后，上市公司對外擔保的相關法律規定較以前發生明顯變化，對債權人利益產生重大影響，實踐中亦存在較大爭議。以上述案例為例，僅僅是《民法典擔保制度解釋》第九條的溯及力問題，上海金融法院內部便有不同的觀點，并作出大相徑庭的判決。 為避免上市公司對外擔保出現效力問題，影響債權人利益的實現，本文對上市公司對外擔保的相關法律問題進行簡單分析與梳理，以供債權人在業務開展中參考。
一、上市公司對外擔保重要裁判依據及立法目的
2019年，最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》一書中認為：“上市公司違規擔保問題不僅影響單個公司的利益，更嚴重影響到我國證券市場的健康發展，需進行特別規定。而根據上市公司相關法律、監管規定要求，上市公司只要進行合規擔保，都會進行公告。因此，紀要規定，債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息簽訂的擔保合同，應當認定有效。在違規擔保的情況下，需要根據債權人是否善意判斷擔保的效力。” 2021年，最高人民法院民事審判第二庭編著的《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》（以下簡稱《擔保制度理解與適用》）一書中的觀點已發生變化：“如果像封閉公司那樣擔保人還要根據具體情況承擔不超過債務人不能清償部分的二分之一或者三分之一的賠償責任,那么根本不可能根治境內上市公司違規違法擔保。上市公司的所有擔保事項都必須披露,如果相對人沒有根據上市公司公開披露的信息與上市公司訂立擔保合同,該合同應當認定對上市公司不發生效力,上市公司不應承擔任何民事責任。”
二、《民法典擔保制度解釋》第九條的溯及力問題
《民法典擔保制度解釋》第九條的規定是否具有溯及力的問題，司法實踐中存在較大爭議。除上述案例引入中上海金融法院的兩個相反案例外，其他地區法院對于《民法典擔保制度解釋》第九條的溯及力問題亦未能形成統一意見，筆者梳理相關案例如下：
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第二條規定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規定，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是適用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。”據此，民法典施行前上市公司對外擔保的相關法律問題原則上應適用《中華人民共和國擔保法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的相關規定，除非適用《民法典擔保制度解釋》第九條的規定“更有利于維護社會和經濟秩序”。對此，司法主流觀點認為《民法典擔保制度解釋》第九條的規定不屬于“更有利于維護社會和經濟秩序”的特殊情形，不具有溯及力。 上海金融法院法官在《民法典施行前上市公司控股子公司對外擔保的效力審查》【載《人民司法》2022年第8期】一文中對（2021）滬74民初1195號案例進行了進一步評析：“最高人民法院《關于適用民法典有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第9條規定相對人對上市公司公開披露的控股子公司擔保決議的審查，應當參照上市公司擔保決議予以審查。制定上述司法解釋規定的依據是公司法第十六條，但由于公司法第十六條并無關于上市公司擔保的特別規定，因此《民法典擔保制度解釋》第9條規定屬于規則創制性質的廣義法律解釋。若將《民法典擔保制度解釋》第9條規定的相對人審查義務，適用于民法典施行之前上市公司控股子公司簽訂的擔保合同，將明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期。《民法典擔保制度解釋》第9條規定的上市公司擔保規則不應具有溯及力，法院不得據此認定相關擔保合同無效。”《人民司法》作為最高法院的調研期刊，該案例的刊載體現了最高法院對于此案裁判理由和結果的認可，實踐中類似案件應參照該案例進行審理，體現類案類判的一般規則。 此外，《擔保制度理解與適用》一書的觀點與（2021）滬74民初1195號民事判決書一致，其認為：“根據《民法典時間效力規定》第2條的規定,這一規定不具有溯及力。換言之,《民法典》施行之前相對人與境內上市公司訂立的擔保合同被認定無效的,上市公司應當視情況承擔不超過主債務人不能履行部分的二分之一或者三分之一的民事賠償責任。《民法典》施行之后相對人與境內上市公司訂立的擔保合同被認定對境內上市公司不發生效力的,境內上市公司不承擔任何民事責任。” 綜上，我們同意《擔保制度理解與適用》一書及（2021）滬74民初1195號民事判決書的觀點。《民法典擔保制度解釋》第九條的規定與之前相比發生明顯變化，明顯減損當事人合法權益，適用中應遵循法律規定不溯及既往的基本原則，保障法律后果符合當事人的合理預期。
三、《民法典擔保制度解釋》第九條的理解與適用
1.“上市公司”的界定范圍不包括境外公司 《九民紀要》及《民法典擔保制度解釋》均未對適用的上市公司的范圍問題進行明確。《擔保制度理解與適用》一書中認為，《民法典擔保制度解釋》中的上市公司包括境內注冊、在境內證券交易所上市的股份有限公司，不包括境外注冊、在境外證券交易所上市的股份有限公司，而對于境內注冊、在境外證券交易所上市或同時在境內外交易所上市的股份有限公司是否適用《民法典擔保制度解釋》問題，最高人民法院認為還需要研究,后續需再通過正式的途徑表明最高人民法院的觀點。據此，我們對《擔保制度理解與適用》中觀點總結如下：
我們同意《擔保制度理解與適用》一書的觀點。對于境內注冊、同時在境內外交易所上市的股份有限公司提供的擔保，基于審慎考慮，我們建議參照適用《民法典擔保制度解釋》的規定對公開披露及決議內容進行審核，同時應參照境外上市地的相關法律法規，確保相應擔保同時符合境內外上市地法律法規對上市公司對外擔保的要求。 2.公開披露與決議的效力問題 《九民紀要》及《民法典擔保制度解釋》均明確“公開披露+董事會或者股東大會決議”的擔保合同有效。但是對于僅公開披露但無適格決議，或有適格決議而未公開披露的擔保合同效力問題，目前法律法規暫無明確的規定，司法實踐中亦存在爭議。《擔保制度理解與適用》一書中明確：“即使擔保事項已經境內上市公司董事會決議通過,如果境內上市公司沒有公開披露,那么相對人與境內上市公司訂立的擔保合同,對境內上市公司也不發生效力”“境內上市公司對外擔保,雖然其進行了公告,但是公告中沒有表明經股東大會或董事會決議通過的內容,該擔保對境內上市公司不發生效力”。據此，我們對《擔保制度理解與適用》中觀點總結如下：
3. 已公開披露的控股子公司的認定 根據《民法典擔保制度解釋》第九條第三款的規定，上市公司已公開披露的控股子公司對外提供擔保亦適用第九條前兩款的規定。對于“控股子公司”的認定，《上海證券交易所股票上市規則》《深訓證券交易所股票上市規則（2020年修訂）》等均明確“上市公司控股子公司:指上市公司持有其50％以上股份,或者能夠決定其董事會半數以上成員組成,或者通過協議或者其他安排能夠實際控制的公司。”對于“已公開披露”的認定，《擔保制度理解與適用》一書中明確：“上市公司通常會在年度報告中披露其子公司的范圍,此后可能通過臨時公告的形式披露通過并購、新設方式新增的子公司,但并非不論投資金額大小全都會披露,相對人可以通過檢索上市公司的公告確認擔保人是否屬于上市公司公開披露的控股子公司。” 據此，我們建議對上市公司子公司對外提供的擔保，需檢索上市公司的公告確認擔保人是否屬于上市公司公開披露的控股子公司，并審核相應決議內容及披露。 4.擔保合同不發生效力的法律后果 與《九民紀要》相比，《民法典擔保制度解釋》進一步明確了未根據“公開披露+董事會或者股東大會決議”簽署的擔保合同效力及法律后果問題，與《民法典》前上市公司未公告披露的擔保適用擔保合同無效，擔保人根據具體情況承擔不超過債務人不能清償部分的二分之一或者三分之一的賠償責任的法律后果不同，《民法典擔保制度解釋》明確上市公司未公告披露的，擔保合同對上市公司不發生效力，上市公司無需承擔任何擔保責任或賠償責任。上述規定實質體現出法律法規對上市公司與非上市公司的區別對待，是以根治境內上市公司違規違法擔保為目的的強制性規定。 5.上市公司公開披露的具體要求 實踐中，上市公司對外提供擔保的公開披露類型分為兩種：一種為單項擔保公告，另一種為集中擔保公告。前者公告內容中包括相對詳細的擔保事項、被擔保人、擔保金額等，而后者通常僅包括年度擔保額度、被擔保人等，不明確具體的擔保事項內容，又被稱作概括性擔保。 《擔保制度理解與適用》一書明確了有效公告需具備的必要內容：“（1）該擔保事項是否已經董事會或者股東大會決議通過的信息；（2）被擔保人也就是主債務人是誰；（3）為主債務人擔保的金額是多少。”據此，上市公司提供擔保并進行公開披露的，債權人至少應對公告是否包括決議事項、主債務人名稱、擔保金額進行審核。審慎起見，建議債權人進一步審查公告內容中是否明確具體的擔保事項包括交易情況、債權人信息等，以更大程度保障債權人的合法權益。
四、結語
上市公司違規擔保問題是資本市場的“頑疾”和“毒瘤”,多年來屢禁不止,嚴重影響我國證券市場的健康發展。為解決這一問題，《民法典擔保制度解釋》一方面明確了未公告披露的擔保合同對上市公司不發生效力，上市公司無需承擔任何擔保責任或賠償責任，以根治上市公司違規擔保問題；另一方面，應認為《民法典擔保制度解釋》不具有溯及力，保護當事人的合理預期，實現債權人與擔保人的利益平衡。 為保護廣大中小投資者的利益及上市公司債權人的合法權益，推動《民法典擔保制度解釋》的廣泛理解與正確適用，我們對《民法典擔保制度解釋》第九條作出分析如上，供探討。
