爛尾樓業主的救濟方案—以合法停貸且收回已付款為目標
作者：劉張、吳陶鈞（北京市天同律師事務所律師） 2023-02-07近年來，房地產市場下行，許多房產項目施工緩慢甚至停工，面臨逾期交房甚至爛尾的問題。對此，如果樓房在可預期的時間內有完工的可能，稍稍等待可能是個不錯的方案。而如果樓房在可預期的時間內完工已經幾無可能，繼續等待可能并不是好的選擇。因為這可能意味著，業主要付出幾乎畢生積蓄，未來十年、二十年甚至三十年也要繼續償還貸款，但卻無法獲得房屋。那在這種情況下，業主應該如何救濟自己的權利呢？本文認為，業主可以結合自身情況考慮如下救濟方案。
在介紹具體方案之前需要說明的是，本文討論的前提是，因開發商未能依約建成房屋，業主已經有權解除商品房買賣合同。如案涉情形尚不符合該條件，業主不妨稍微等等。
一、訴請解除商品房買賣合同，并以合同目的不能實現為由訴請解除商品房擔保貸款合同
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》（下稱“《商品房買賣合同解釋》”）第20條規定，“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。” 該條系在《民法典》合同編通則部分規定的一般法定解除權，即在因不可抗力產生的解除權及因違約方的違約行為產生的解除權之外，在商品房買賣合同領域規定的特別法定解除權。從該條文義來看，爛尾樓業主行使該條規定的解除權須符合兩個條件：第一，商品房買賣合同被解除；第二，商品房擔保貸款合同的合同目的無法實現。（并不以銀行或業主的違約行為為條件） 這里我們核心要分析的是，商品房擔保貸款合同的合同目的是什么，商品房買賣合同被解除是否會導致商品房擔保貸款合同的合同目的無法實現。更進一步，此處要分析的是，購買商品房是否是商品房擔保貸款合同的合同目的。 （一）最高法院及各地法院普遍認為，購買商品房是商品房擔保貸款合同的合同目的 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（下稱“《最高法院關于商品房買賣合同解釋的理解與適用》”）認為，購買商品房屬于商品房擔保貸款合同的合同目的。[1]司法實踐中，最高法院及各地法院的觀點也非常一致： 要么認為購買商品房屬于商品房擔保貸款合同的合同目的，當商品房買賣合同被解除后，業主購買商品房的合同目的將無法實現，業主有權解除商品房擔保貸款合同。類似的案例如，最高法院(2017)最高法民終683號案（裁判日期：2017.11.28）。 要么對商品房擔保貸款合同的合同目的不予論述，直接以商品房買賣合同已被解除為由，認為業主有權解除商品房擔保貸款合同。從法院認為符合《商品房買賣合同司法解釋》第20條構成要件的結論來看，似乎法院認為購買商品房屬于商品房擔保合同的合同目的。類似的案例如，浙江金華中院(2019)浙07民終695號案（裁判日期：2019.05.15）；山東威海中院(2020)魯10民終490號案（裁判日期：2020.05.15）；河南鄭州中院(2020)豫01民終14073號案（裁判日期：2020.12.10）；廣東深圳中院(2021)粵03民終13226、13228號案（裁判日期：2021.06.07）；河北承德中院(2021)冀08民終3630號案（裁判日期：2021.12.14）；山東煙臺中院(2022)魯06民終1323號案（裁判日期：2022.03.17）；廣西防城港中院(2022)桂06民終554號案（裁判日期：2022.06.27）。 （二）延伸：從理論上看，商品房擔保貸款合同與商品房買賣合同構成合同聯立，該筆交易整體的交易目的系使業主能夠購買商品房，該交易目的也應屬商品房擔保貸款合同的合同目的 所謂合同目的，是指當事人簽訂合同所欲追求的核心利益。與之相區分的是，一方當事人單方的目的。當事人單方的目的，只有在（1）被對方當事人認可、成為合同內容，（2）屬于當事人所欲追求的核心利益，才能成為合同目的。如果當事人單方的目的并非合同內容，或者該單方的目的雖是合同內容但并非當事人所欲追求的核心利益，其均不能稱之為合同目的。當然，合同并不等于合同書。當事人的合意雖然沒有寫在合同書上，但如果有證據可以證明，也應屬于合同內容。 就題設案型，商品房擔保貸款合同的合同書通常會約定，業主借款的目的是購買商品房。退一步講，即使合同書對此沒有明確約定，我們也可以根據客觀情況解讀出銀行與業主的該等合意。購買商品房屬于商品房擔保貸款合同的內容應無很大爭議。 有爭議的是，該合同內容是否是當事人所欲追求的核心利益。一般而言，某內容是否是當事人所欲追求的核心利益，應從合同約定的權利義務上來判斷。如果其屬于當事人的主要權利義務，比如銀行向業主放貸，業主向銀行按時還貸、依約辦理房屋抵押登記等，則應認為該內容是當事人所欲追求的核心利益，屬于合同目的；相反，如相關內容并非當事人的主要權利義務，且無特別約定，則其不屬于合同目的。就題述案型，購買商品房并非當事人的主要權利義務，并且，商品房擔保貸款合同一般也不會特別約定購買商品房屬于合同目的。按此推論，購買商品房應不屬于商品房擔保貸款合同的合同目的。 不過，上述分析僅系建立在商品房擔保貸款合同是完全獨立的合同的基礎上，如果商品房擔保貸款合同與商品房買賣合同存在依存關系，也即如果兩者構成合同聯立，那么對商品房擔保貸款合同的合同目的的分析或有不同。這是因為，在合同聯立場合，數個合同最終實現一個整體的交易目的，此時可以將單個合同的合同目的作寬泛理解，即將數個合同所能實現的整體的交易目的也納入單個合同的合同目的中。[2] 合同聯立包括意定性合同聯立和功能性合同聯立。前者是指，當事人通過具體約定的方式產生合同之間的依存關系。后者是指，當事人雖然沒有具體約定合同之間的依存關系，但當事人在主觀上存在聯結數個合同實現一個融為一體的經濟事物的意思表示；客觀上數個合同具有相互依存的功能聯系。[3] 就題設情形，商品房擔保貸款合同一般沒有關于其與商品房買賣合同存在依存關系的約定，不構成意定性合同聯立。仔細分析后會發現，其構成功能性合同聯立。具體而言，第一，在主觀上，銀行、業主及商品房開發商通過兩個合同的聯結，旨在達成一個共同的交易目的，使業主能夠購買商品房；第二，在客觀上，按揭貸款購房是實踐中非常成熟、普遍的交易模式，此類交易中商品房貸款擔保合同及商品房買賣合同的整體的交易功能已經相當客觀化和類型化。另外，代表最高法院觀點的《最高法院關于商品房買賣合同解釋的理解與適用》也認為題設情形下的兩個合同構成合同聯立。[4]
綜上，業主購買商品房是兩個合同整體的交易目的，如前述，其也應屬于商品房擔保貸款合同的合同目的。
二、訴請法院確認，就商品房擔保貸款合同解除后的貸款本息，業主不再負有返還義務
《商品房買賣合同解釋》第21條第2款規定，“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”從文義來看，當商品房擔保貸款合同因商品房買賣合同被解除而解除的，銀行有權請求開發商返還購房貸款本金及利息。不過，該條并未明確，在開發商無法返還時，業主是否仍然負有返還義務。 （一）司法實踐曾有觀點認為，業主仍然負有返還貸款本息的義務 《最高法院關于商品房買賣合同解釋的理解與適用》認為，商品房擔保貸款合同及商品房買賣合同均被解除后，根據合同的相對性，業主對銀行負有返還貸款的義務，開發商對業主負有返還貸款的義務。不過，為了發揮訴訟資源解決糾紛的功能、避免當事人訴累，該條規定直接由開發商向銀行返還購房貸款。[5]從該分析來看，最高法院似乎認為，業主仍然是購房貸款的返還義務人，當開發商無法返還貸款時，銀行仍然有權要求業主返還。 在(2017)最高法民終683號案（下稱“683號案”，裁判日期：2017.11.28）中，最高法院更是明確認為業主仍然負有返還義務。該案中，業主王忠誠訴請解除商品房買賣合同，解除商品房擔保貸款合同，并請求判令其不承擔償還建行青海分行商品房擔保貸款合同項下剩余貸款本息的責任（第8項請求）。該案二審爭議焦點之一即為，開發商越州公司不能返還建行青海分行剩余貸款本息時，業主王忠誠是否應當承擔還款責任。 最高法院在法院認為部分明確：“就《商品房買賣合同司法解釋》第25條第2款（注：現第21條第2款）的本義來說，并沒有免除購房者的還款義務。這是因為，商品房出賣人將其收到的購房貸款本息返還銀行，從法律關系上來說是受購房者的委托向銀行歸還貸款本息，其所還款項就是購房者的還款，但還款義務人仍然應當是購房者，因為根據合同相對性原理，購房者才是借款合同的借款人，商品房出賣人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，商品房出賣人不負有還款義務。《商品房買賣合同解釋》第25條第2款（注：現第21條第2款）之所以做這樣的規定，是考慮到按揭合同的特殊性，因商品房出賣人直接接受了銀行支付的貸款，在商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同都解除后，就沒有必要由商品房出賣人將銀行支付的貸款先歸還給購房者，然后再由購房者歸還給銀行，而是應當直接由商品房出賣人歸還給銀行。因此，一審判決第四項……免除了借款人王忠誠的還款責任錯誤。本院認為，對王忠誠免除自己對建行青海分行剩余貸款本息的還款責任這一訴訟請求，依法應予駁回。” （二）目前最高法院及各地法院主流觀點認為，業主不再負有返還貸款本息的義務 在683號案中，雖然最高法院認為王忠誠仍負有返還義務，但由于建行青海分行在一審中的訴訟地位是被告，其沒有對王忠誠提出訴訟請求，根據民事訴訟不告不理原則，最高法院沒有判決王忠誠對建行青海分行承擔返還責任。 在683號案審結后，建行青海分行隨即另訴請求王忠誠返還貸款本金及利息。有意思的是，最高法院在該案的再審程序即(2019)最高法民再245號案（裁判日期：2020.12.03）中，經審判委員會專門討論，作出了與683號案完全相反的認定，即明確認為王忠誠不負有返還義務。 最高法院在該案法院認為部分明確：“本案中，因越州公司不能交付房屋而致使合同解除，導致合同約定的各方權利義務嚴重失衡。具體表現為：越州公司違約不能交房導致各方合同解除，但卻實際占有使用王忠誠等三人支付的首付款及建行青海分行按揭貸款；建行青海分行依據合同約定既享有抵押權，又同時享有對越州公司、王忠誠等三人的債權；王忠誠等三人未取得房屋，卻既支付了首付款，又需償還按揭貸款。若按合同約定的權利義務關系處理，則在王忠誠等三人對合同解除無過錯的情況下，仍要求其對剩余貸款承擔還款責任，明顯不合理地加重了其負擔，各方權利義務失衡，有違公平原則。因此，審理案件時，必須充分考慮商品房按揭貸款商業模式下各合同之間的密切聯系和各方權利義務關系的平衡問題，避免因強調單個合同的相對性而造成三方權利義務的失衡。綜上，建行青海分行請求王忠誠等三人歸還剩余貸款并支付利息的請求不能成立。” 甚至，針對該案商品房擔保貸款合同中關于合同被解除、借款人仍應返還貸款本息的約定，最高法院認為，“該條款系建行青海分行為重復使用而提前擬定的格式條款。在《商品房買賣合同解釋》已經明確規定，商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同解除后，出賣人將收取的購房貸款的本金及利息直接返還給貸款人而非購房人（借款人）的情況下，建行青海分行擬定該條內容，意味著要求王忠誠等三人在既未取得所購房屋亦未實際占有購房貸款的情況下歸還貸款，明顯不合理地加重了王忠誠等三人的責任，根據《合同法》第40條之規定，該條款對王忠誠等三人不具有拘束力。” 筆者經檢索其他地區法院案例發現，各地法院均認為，在商品房擔保貸款合同因商品房買賣合同解除而解除的情況下，商品房擔保貸款合同被解除之后業主尚未歸還給銀行的貸款本息，僅開發商負有返還義務，業主不再負有返還義務。比如，在浙江金華中院(2019)浙07民終6823號案（裁判日期：2020.03.23）；山東威海中院(2020)魯10民終490號案（裁判日期：2020.05.15）；廣東深圳中院(2021)粵03民終13226、13228號案（裁判日期：2021.06.07）；河北承德中院(2021)冀08民終3630號案（裁判日期：2021.12.14）；云南普洱中院(2022)云08民終116號案（裁判日期：2022.03.13）；山東煙臺中院(2022)魯06民終1323號案（裁判日期：2022.03.17）；廣西防城港中院(2022)桂06民終554號案（裁判日期：2022.06.27）。 據此，爛尾樓業主可以訴請法院確認，就商品房擔保貸款合同解除后的貸款本息，業主不再負有返還義務。 最后需要補充說明的是，筆者認為，認定業主不負有返還義務的核心原因，并非因為強調單個合同的相對性會造成三方權利義務失衡。相反，在強調合同相對性的情況下，就業主應返還銀行的貸款，業主有權在商品房買賣合同項下要求開發商予以返還，此時各方權利義務并未失衡。只是，在開發商無力向業主返還貸款的情況下，該等交易風險將由業主承擔。但這本就是各方合意的結果，我們不能在各方達成相關合意后又說業主不應該承擔這樣的風險，因為這么說有違意思自治原則。那我們為什么要認定業主不負有返還義務呢？筆者認為，其核心原因或許在于，在商品房買賣合同領域需要對業主的生存權進行特別保護，即開發商資金鏈斷裂的風險應由銀行承擔，而非由業主承擔。這可能也是最高法院及各地方法院作出相關判決的內在原因。
三、訴請開發商返還業主已支付的首期購房款、返還在商品房擔保貸款合同被解除前向銀行償還的貸款本息，并訴請開發商支付違約金或賠償資金占用損失
根據《商品房買賣合同解釋》第21條第2款，題設情形下，商品房擔保貸款合同及商品房買賣合同均被解除的法律效果是，開發商應將收受的購房貸款本息返還擔保權人即銀行，應將收受的購房款本息返還買受人即業主。對此，司法實踐的相關認定規則更為細致： 第一，商品房擔保貸款合同被解除前，業主仍應根據合同約定向銀行償還貸款本息；商品房擔保貸款合同被解除后，開發商應向銀行返還銀行本應獲得的貸款本息，業主免除返還義務。 第二，開發商應向業主返還業主支付的首付款、返還業主在商品房擔保貸款合同被解除前向銀行償還的貸款本息。 第三，開發商應向業主支付違約金或賠償因其違約行為而給業主造成的資金占用損失。比如，首付款的資金占用損失。 持上述觀點的案例如浙江金華中院（2019）浙07民終6823號案（裁判日期：2020.03.23）；浙江金華中院（2019）浙07民終695號案（裁判日期：2019.05.15）；河北承德中院（2021）冀08民終3630號案（裁判日期：2021.12.14）。 根據上述觀點，業主應按期償還商品房擔保貸款合同被解除前合同約定的貸款本息。如業主償還完畢，銀行仍以業主未返還合同解除后的貸款本息為由記載失信信息，業主有權訴請銀行涂銷該失信記錄。另外，業主可以訴請開發商返還首付款、商品房擔保貸款合同被解除前向銀行償還的貸款本息，訴請開發商支付違約金或賠償損失。
四、符合《執行異議復議規定》第29條規定的業主，除通過爭取首封、變價易變現財產的方式獲得受償外，可以爭取通過在參與分配程序或破產程序中確認優先權的方式獲得受償
獲得勝訴判決并不是業主的最終目的，業主的最終目的是獲得受償。對此，業主在提起訴訟之前或在訴訟程序中，首封開發商易變現的財產，并在執行程序中變現這些財產，是獲得受償最便捷的方式。 不過，在房屋爛尾、開發商資金斷裂的情況下，該方案的可行性往往較低。原因在于，相較于處于信息弱勢的普通業主，大型的機構投資人及金融機構可能會更早感受到風險，其憑借強大的律師團隊會先于普通業主保全開發商易變現的財產。這就導致，普通業主往往無法首封到任何資產，或者無法保全到優質資產。 退一步講，即使業主首封了開發商部分資產，但相關資產上也很可能存在優先債權（比如建設工程價款優先權），業主可能無法通過保全財產受償。或者，因為政策性原因，業主在商品房項目完成房屋所有權首次登記前無法處分首封財產。（比如，《最高人民法院、住房和城鄉建設部、中國人民銀行關于規范人民法院保全執行措施確保商品房預售資金用于項目建設的通知》規定，除當事人申請執行因建設該商品房項目而產生的工程建設進度款、材料款、設備款等債權案件之外，在商品房項目完成房屋所有權首次登記前，對于預售資金監管賬戶中監管額度內的款項，人民法院不得采取扣劃措施） （一）根據最高法院批復及《九民紀要》的相關規定，在開發商未建成房屋時，符合《執行異議復議規定》第29條規定的業主的購房款返還請求權具有優先性，業主可以通過在參與分配程序或破產程序中確認優先權的方式獲得受償 《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復》（[2014]執他字第23、24號，下稱“《彩石案答復》”）明確，“在開發商未建成房屋時”，“交付全部或者大部分款項的購房者”享有的購房款返還請求權，優先于承包人的建設工程價款優先權和抵押權人的抵押權，在開發商沒有進入破產程序及進入破產程序時，業主分別可以在參與分配程序、破產程序確認其優先權。 具體而言，《彩石案答復》顯示，山東高院在辦理相關案件時，就“開發商未建成房產時購房者的購房款能否優先于建筑工程價款和土地使用權抵押債權受償問題”形成兩種意見。多數人認為交付全部或者大部分款項的購房者享有的購房款返還請求權優先于承包人的建設工程價款優先權和抵押權人的抵押權。少數人認為債權應當平等保護，購房者享有的購房款請求權不應優先于其他一般債權。 對此，最高法院認為，“該問題涉及到《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱“《建設工程價款優先受償權批復》”）的理解和適用”，并認為：“一、《建設工程價款優先受償權批復》第1條規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。第2條規定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。上述兩個條文明確規定了房屋買受人的權利優先于建筑工程承包人的優先受償權與抵押權人的抵押權，體現了優先保護處于相對弱勢地位的房屋買受人的精神。二、基于《批復》保護處于弱勢地位的房屋買受人的精神，對于《批復》第二條‘承包人的工程價款優先受償權不得對抗買受人’的規定，應當理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權。三、綜合考慮《批復》的立法目的、相關制度的銜接、各方主體的利益平衡等多種因素，我院認為你院審判委員會的多數人意見更符合《批復》的精神，處理結果更為妥當。我院原則同意你院審判委員會的多數人意見。四、請你院依照《建設工程價款優先受償權批復》的規定與精神，以你院審判委員會的多數人意見為基礎，結合具體案情依法妥善處理相關案件。同時注意以下幾個問題：1.對于房屋買受人主張的違約金是否優先保護問題，你院應當在兼顧建筑工程承包人、抵押權人等各方當事人合法權益的基礎上妥善處理，避免相關主體之間的利益失衡。2.與執行程序相比，破產程序能更好地清理債權債務。在破產程序中，《建設工程價款優先受償權批復》關于優先保護商品房買受人權利的規定也應予以適用，請你院考慮可否引導相關案件通過破產程序處理。3.如相關案件債務人不能進入破產程序，在房屋買受人的購房款返還請求權未經生效法律文書確認的情況下，根據現行法律規定，應通過參與分配程序實現其優先受償。在參與分配程序中，應注意確保對各方當事人依法進行程序性救濟。” 根據《彩石案答復》，在（1）“開發商未建成房屋”；（2）業主“交付全部或者大部分款項”的條件下，其享有的購房款返還請求權即具有優先性。另外，《彩石案答復》也明確，業主的購房款返還請求權具有優先性的法律依據是《建設工程價款優先受償權批復》第2條。而《九民紀要》第126條專門對《建設工程價款優先受償權批復》第2條所規定的消費者進行了限定：“根據《建設工程價款優先受償權批復》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產開發企業名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于符合本紀要第125條規定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。” 《九民紀要》第125條規定，“實踐中，商品房消費者向房地產開發企業購買商品房，往往沒有及時辦理房地產過戶手續。房地產開發企業因欠債而被強制執行，人民法院在對尚登記在房地產開發企業名下但已出賣給消費者的商品房采取執行措施時，商品房消費者往往會提出執行異議，以排除強制執行。對此，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（下稱“《執行異議復議規定》”）第29條規定，符合下列情形的，應當支持商品房消費者的訴訟請求：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的50%。人民法院在審理執行異議之訴案件時，可參照適用此條款。（第1款）問題是，對于其中‘所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋’如何理解，審判實踐中掌握的標準不一。‘買受人名下無其他用于居住的房屋’，可以理解為在案涉房屋同一設區的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規定的精神。（第2款）對于其中‘已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十’如何理解，審判實踐中掌握的標準也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執行人或者按照人民法院的要求交付執行的，可以理解為符合該規定的精神。（第3款）” 綜合上述規定可知，在開發商未建成房屋時，符合《執行異議復議規定》第29條規定條件的業主的購房款返還請求權具有優先性，其可以通過在參與分配程序或破產程序中確認優先權的方式獲得受償。 雖然《彩石案批復》在并沒有被明文廢止，但《彩石案批復》對相關問題的分析以《建設工程價款優先受償權批復》為依據，而《建設工程價款優先受償權批復》已經于2021年1月1日被廢止，這就不免令人生疑：《彩石案批復》是否已經因《建設工程價款優先受償權批復》被廢止而失效？對此，筆者認為，《彩石案批復》并沒有因《建設工程價款優先受償權批復》被廢止而失效。原因在于，雖然《建設工程價款優先受償權批復》已經被廢止了，但我們仍然可以從《執行異議復議規定》第29條中解釋出消費者購房人的交付房屋請求權優先于建設工程價款優先權的結論。并且，司法實踐中各地法院也持此觀點。比如，在（2021）最高法民終600號案（2021.06.04 裁判）中，最高法院即認為，《執行異議復議規定》第29條屬于第27條規定的除外規定，符合《執行異議復議規定》第29條規定條件的消費者的房屋交付請求權優先于承包人享有的建設工程價款優先權。再如，上海青浦法院在其官方公眾號中發布的典型案例中也持此觀點[6]，湖南高院的官方微信公眾號也專門轉載了該文[7]，一定程度上說明湖南高院也持此觀點。 （二）司法實踐中，各地法院主流觀點認為，在開發商未建成房屋時，符合《執行異議復議規定》第29條規定條件的業主的購房款返還請求權具有優先性 比如在（2019）浙民再545號案（裁判日期：2020.05.12）中，2010年9月，業主趙巧萍向開發商亞西亞公司簽訂商品房買賣合同購買某房產。2016年3月，杭州江干區法院出具裁定書，裁定受理某銀行對亞西亞公司的破產清算申請。2016年7月，亞西亞公司通知趙巧萍參加亞西亞公司破產會議，趙巧萍提出不要求破產債權，要求交付房屋。經查，案涉房屋早于2015年已經被浙江南潯區法院拍賣歸還亞西亞公司欠他人的債務。因亞西亞公司未將此事告知趙巧萍，致使趙巧萍喪失了提出異議的權利。 2016年8月，趙巧萍提起訴訟，訴請判令：1、確認趙巧萍購房款約80萬元；2、確認趙巧萍的前述債權在亞西亞公司破產財產中享有優先受償權。一審法院杭州江干區法院經審理認為，“趙巧萍要求返還的購房款系基于房屋買賣合同發生，并不屬于普通債務，可予優先償付”。亞西亞公司不服提起上訴。杭州中院經審理認為，案涉債權屬于普通破產債權，原判確認趙巧萍就該債權享有優先受償權利缺乏法律依據。趙巧萍不服提起再審，浙江高院再審引用《建設工程價款優先受償權批復》第2條、《彩石案答復》及《執行異議復議規定》第29條，并認為：“上述司法解釋及最高人民法院答復意見表明，商品房買受人的權利，包括房屋建成情況下的房屋交付請求權和房屋未能交付情形下的購房款返還請求權，均應優先于建筑工程承包人的優先受償權和抵押權人的抵押權。本案案涉房屋系住宅，而趙巧萍在杭州市又無其他住房，且其已經實際向亞細亞公司支付超過一半的購房款計約80萬元，在亞細亞公司未能交付案涉房屋之情形下，根據前述規定，趙巧萍要求返還購房款之請求權在亞細亞公司破產程序中理當享有優先于建設工程價款及抵押權受償的權利。” 又如，在（2020）皖民終963號案（裁判日期：2020.10.23）中，安徽高院在引用《建設工程價款優先受償權批復》第2條、《彩石案答復》的情況下認為，《建設工程價款優先受償權批復》第2條規定是為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍。參照《九民紀要》第126條的規定，這里的商品房消費者應當僅限于該紀要第125條規定的商品房消費者，而該紀要第125條規定，認定商品房消費者需要滿足三個條件，即已支付50%以上購房款，僅有一套住房以及與開發商存在房屋買賣合同關系。[8]最終，該案中，因案涉業主不符合相關條件，安徽高院并未支持業主關于其購房款返還請求權具有優先性的請求。
對于如此被動的局面，普通業主還有什么救濟路徑嗎？
五、司法實踐中，即使不完全符合《執行異議復議規定》第29條的規定，基于保護業主生存權的考量，很多法院也傾向于認定業主的購房款返還請求權具有優先性。因此，在開發商未建成房屋時，不完全符合《執行異議復議規定》第29條規定條件的業主，也可以嘗試爭取法院確認優先權
（一）某執行分配方案異議之訴中，黃石中院、湖北高院確認，未在法院查封前簽訂合法有效的商品房買賣合同的業主，以及已支付的價款未超過合同約定總價款的50%的業主，其購房款返還請求權均具有優先性 關于房屋買賣合同糾紛中購房人的購房款返還請求權是否能優先受償的問題，一審法院黃石中院經審理認為，雖然《建設工程價款優先受償權批復》第1條、第2條對消費者的購房款優先受償權位次做了規定，明確交付了全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于建設工程款優先受償權、抵押權和其他債權。但此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件。商品房消費者應當僅限于符合《執行異議復議規定》第29條規定情形的消費者。本案中，曹啟全等8人支付的購房款均未超過合同約定價款的50%；段小芳等4人與日盛公司簽訂購房協議時間均為2015年4月，且協議約定購買的房屋在2014年7月即被一審法院查封，不屬于在人民法院查封之前已經簽訂合法有效的書面買賣合同；王偉只是與日盛公司簽訂訂購協議，并未簽訂合法有效的書面買賣合同；綜上，曹啟全等13名購房者不能認定為上述司法解釋所稱的商品房消費者，其債權不享有優于抵押權的優先性。但上述債權人均系處于弱勢地位的房屋買受人，其向日盛公司所支付的款項也是用于購買其賴以生存的房屋，綜合各方主體利益平衡等因素，執行部門分配時將該部分債權優先于普通債權受償并無不妥。但該部分債權的利息不能優先受償。隨后，黃石中院判決撤銷分配方案，并確認案涉執行款在扣除訴訟、執行費用后，應當優先支付：（1）拆遷補償款等；（2）土地補償款等；（3）工程款；（4）稅金；（5）13戶業主購房款本金。 在（2021）最高法民申1389號（裁判日期：2021.03.25）案中[9]，周鵬與金穗公司于2014年1月簽訂《內部認購申請書》，以約20萬元認購房產。合同簽訂后，周鵬向金穗公司交納購房款約6萬元（總房款的30%）。2018年7月，桂林中院裁定受理了金穗公司的破產清算申請。周鵬向管理人申報債權為購房款本金約6萬元以及其他損失。經管理人審核認定，案涉《內部認購申請書》因簽訂合同時金穗公司未取得商品房預售許可證而無效，另確認周鵬已交付的購房款本金約6萬元為優先債權，其他損失為普通債權。另外，長城資產廣西分公司向管理人申報債權本金約2400萬元。經管理人審核確認，長城資產廣西分公司在抵押物金穗公司某土地使用權的變賣款范圍內為優先債權。 長城資產廣西分公司就周鵬的債權性質向管理人提出異議，認為周鵬的購房款本金不應在案涉土地處置所得款項中享有優先權。經管理人復審，維持了此前的審核意見。隨后，長城資產廣西分公司向桂林中院提起訴訟，請求確認周鵬對金穗公司享有的購房債權本金約6萬元為普通債權,即不屬于優先債權。 在一審、二審及再審中，長城資產廣西分公司所提出的理由可概括為：（1）本案情形不符合《執行異議復議規定》第29條規定的情形：第一，案涉購房合同無效，且《內部認購申請書》并非買賣合同。第二，周鵬未證明其名下無其他用于居住的房屋。第三，周鵬已支付價款并未超過合同約定總價款的50%。（2）消費性購房款優先權只應適用于建筑物部分，而案涉抵押土地上并沒有建設房屋，周鵬的購房款并未融入抵押物，針對抵押物的變賣價款，周鵬的購房款請求權不應優先于長城資產廣西分公司的抵押權。 一審桂林中院、二審貴州高院及再審最高法院均未支持長城資產廣西分公司的請求。其中，桂林中院認為，《執行異議復議規定》第29條應適用于執行程序，而不適用于破產程序。廣西高院認為，長城資產廣西分公司關于享有購房優先權的購房者應僅限于符合《執行異議復議規定》第29條規定的消費者，是對該規定的誤讀。此外，三級法院均認為：（1）案涉合同無效的過錯在金惠公司而不在周鵬，周鵬不應承擔不利的后果。（2）周鵬購買的是居住用房，且長城資產廣西分公司也未提供證據證明周鵬購買房屋是為了投資目的或者所購商品房并非唯一住房。（3）即便周鵬支付購房款占已付購房款50%以下，為特別保護弱勢購房戶的生存權亦有必要賦予優先權。（4）周鵬作為購房消費者享有的購房款返還請求權優先于長城資產廣西分公司享有的抵押權予以受償。 綜上，如業主能夠爭取獲得優先權，其大概率將會獲得受償。
在瑞銀公司、日盛公司等執行分配方案異議之訴一案【案號：（2021）鄂民終1240號；裁判日期：2022.03.30】，百盛公司執行日盛公司過程中，執行法院黃石中院對日盛公司所有的“日盛家園”3/4/5號樓進行評估、拍賣。三次拍賣均流拍后，經變賣獲得約6076萬元執行回款。黃石中院于2020年5月制作分配方案及《債權清償意見書》。具體清償方案為：1.清償前扣除稅金及訴訟、執行等費用……2.優先受償債權清償情況：（1）房屋拆遷糾紛；（2）追索勞動報酬糾紛；（3）合作開發房地產糾紛；（4）房屋買賣合同糾紛（13件）；（5）建設工程合同糾紛；（6）施工合同保證金。3.普通債權清償情況：……分配申請人瑞銀公司不服該分配方案，向黃石中院提起訴訟，請求撤銷分配方案。
對于該問題，二審法院湖北高院在引用《彩石案答復》的基礎上認為，執行分配方案中的購房款優先權應比照《執行異議和復議規定》第29之規定來處理。本案中，案涉13戶的購房人屬于特殊消費群體（注：案涉業主系低收入家庭且無房或現住房面積低于市、縣人民政府規定的住房困難標準），且其購房款均有生效法律文書確認。案涉13戶購房款與一般債權相比，應當優先受償。（二）某破產債權確認糾紛中，桂林中院、貴州高院、最高法院確認，即使業主不符合“在法院查封前簽訂合法有效的商品房買賣合同”以及“已支付價款超過合同約定總價款的50%”的條件，其購房款返還請求權也具有優先性
六、退一步，在業主沒有爭取獲得優先權、沒有獲得金錢受償，但業主首封標的房產的情況下，業主可考慮在執行程序中申請以物抵債的方式獲得房屋所有權
（一）開發商因建設行為取得標的房屋所有權，且備案登記不產生物權變動效力，開發商仍享有標的房屋的所有權，業主有權保全該標的房屋 雖然題設情形下，業主購買的標的房屋還沒有辦理不動產初始登記，但開發商因其合法建造行為已經取得標的房屋所有權。（《民法典》第231條）此外，商品房預售合同的備案登記并非《民法典》物權編規定的不動產物權變動的變更登記，辦理備案登記并不能產生物權變動的法律效果，開發商仍然享有標的房屋的所有權。因此，在以開發商為被告的案件中，業主有權申請保全標的房屋。另外，如果業主能夠首封標的房屋，其將有權在執行程序中處置標的房屋。 （二）根據最高法院相關規定，法院在執行程序中可以處置未完成初始登記的標的房屋 根據《最高人民法院關于轉發住房和城鄉建設部〈關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函〉的通知》第2條，法院在執行程序中可以“現狀處置”不具備初始登記條件的房屋。所謂“現狀處置”，也即法院“處置前披露房屋不具備初始登記條件的現狀，買受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，后續的產權登記事項由買受人或承受人自行負責。”另外，筆者經檢索法院的拍賣記錄發現，實踐中確實存在法院拍賣未辦理初始登記房屋的情況（見如下網頁截圖[10]）。
當然，這里需要說明的是，法院在處置未辦理初始登記的房屋時，也應確保所拍房屋的主體結構已客觀存在。這是因為，如果所拍房屋的主體結構尚不存在，那么本文所稱的標的物根本不存在，當然也就無法拍賣。 （三）在標的房屋上存在優先債權的情況下，業主在以標的房屋的價值為限清償優先債權前，無權申請以物抵債 根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定（2020修正）》第16條第2款，如標的房屋流拍，受償順位在先的優先債權人有權優先承受。因此，如標的房屋上存在優先債權人，優先債權人有權先于業主以標的房屋抵債。 另外，需要特別說明的是，優先債權人拒絕接受以物抵債并不等于其放棄優先受償權。也即，優先債權人拒絕接受以物抵債，其在標的房屋上的優先權仍然存在。此時，首封債權人必須以標的財產的價值為限清償優先債權人的債權，在此之后其才能申請以物抵債。原因在于，根據《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋（2022修正）》（下稱“《民事訴訟法解釋》”）第490條的規定，業主以物抵債的前提是，以物抵債不損害其他債權人的合法權益。如果首封債權人有權在其以標的財產的價值為限清償優先債權人的債權前以物抵債，其將先于優先債權人受償，如此操作將損害優先債權人的債權。（《民事訴訟法解釋》第514條）司法實踐中法院也持此觀點，比如江西高院（2015）贛執復字第47號案，廣東高院（2020）粵執復875號案。 （四）標的房屋上的優先權可能不包括抵押權而僅為承包人的建設工程價款優先權，如承包人未在法定期限內主張優先權，或未在法定期限內申請參與分配，業主將有權在標的房屋流拍后申請以標的房屋抵債 1.在商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同被解除后，業將無法依約取得房屋所有權，本登記確定無法辦理；且預告登記也將因主債權消滅而失效，向業主發放貸款的銀行將確定無法取得對標的房屋的抵押權 題設情形下，銀行與業主往往在商品房擔保貸款合同中約定，業主以其購買的房屋為銀行的債權提供抵押擔保，且雙方往往會就抵押事項辦理預告登記。不過，需要明確的是，在辦理本登記前，銀行并不享有對標的房屋的抵押權。并且，在商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同被解除的情形下，銀行將確定無法取得對標的房屋的抵押權。原因在于： 第一，抵押權預告登記僅能產生在符合辦理本登記的條件時，預告登記權利人有權請求預告登記義務人辦理本登記的效力，而無法產生設立抵押權的效力。（抵押權僅在本登記辦理完成時設立）[11] 第二，商品房買賣合同被解除后，業主無法再依約獲得標的房屋所有權，辦理本登記的客觀條件不能成就，此時銀行將確定無法獲得對標的房屋的抵押權。 第三，商品房擔保貸款合同被解除后，業主的貸款返還義務被免除，也即銀行對業主的主債權消滅，根據《民法典》第221條第2款，此時預告登記將失效。這也再次說明，銀行將確定的無法獲得對標的房屋的抵押權。 2.實踐中，在開發商取得預售證、開始預售房屋的情況下，向開發商發放貸款的銀行應已經解除預售商品房占有范圍內的土地使用權上的抵押登記，或者已經放棄該抵押權 細分來看，業主保全的標的房屋上實際包含兩項權利，一項是開發商享有的房屋所有權，一項是開發商享有的商品房占有范圍內的土地使用權。題設情形下，開發商往往會將其土地使用權抵押給銀行以獲得貸款。 不過，各地的政策往往會規定，抵押房地產不得用于預售。（比如重慶渝國土房管規發〔2017〕1號文件）因此，在開發商取得預售許可證并預售商品房時，銀行往往已經根據規定解除抵押登記，或者已經放棄抵押權。也即，題設情形下，標的房屋占有范圍內的土地使用權上應不存在銀行的抵押權。 3.如承包人未在法定期限內主張優先權，其將喪失優先權，或者，如承包人未在法定期限內申請參與分配，其將無權行使優先權，在標的房屋流拍時，業主將有權申請以物抵債 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第41條規定，“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”該18個月的期限，實為除斥期間，不適用中斷、中止和延長的規定。如承包人未在法定期間內行使權利，其將喪失優先權。此時，在標的房屋流拍時，業主有權申請以標的房屋抵債。 另外，在業主首封標的房屋并處置標的房屋時，如承包人所在優先債權執行法院未能商請首封債權法院移送處置權（包括承包人未提起訴訟或仲裁申請行使優先權，以及承包人雖提起訴訟或仲裁行使優先權，但不符合《關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》的條件等情形），承包人應在首封債權法院，也即業主申請執行的法院，以申請參與分配的方式行使其優先權。 《民事訴訟法解釋》第507條第2款規定，“參與分配申請應當在執行程序開始后，被執行人的財產執行終結前提出。”就以物抵債情形下被執行的財產執行終結的時點，實踐中各地法院存有較大爭議。比如，江蘇高院認為，“送達債權人以物抵債裁定之日的前一日”為執行終結的時點（《關于執行疑難若干問題的解答》，蘇高法電[2013]901號）；浙江高院認為，“執行標的物因以物抵債而將產權轉移給承受人的前一工作日”為執行終結的時點（《關于多個債權人對同一被執行人申請執行和執行異議處理中若干疑難問題的解答》，浙高法執[2012]5號）；重慶高院認為，“過戶裁定依法送達相關權屬登記機關的前一日”為執行終結日（《重慶市高級人民法院關于執行工作適用法律若干問題的解答（一）》，渝高法[2016]63號）。篇幅所限，對于執行終結的具體時點，本文暫不討論。不過，可以明確的是，如承包人未能在法定期限內申請參與分配，其將無權行使優先權。此時，業主將有權在標的房屋流拍時申請以標的房屋抵債。 （五）標的房屋的流拍價與業主對開發商的債權金額基本相當，業主在前述已合法停貸的同時，還可以通過申請以物抵債的方式獲得標的房屋所有權 根據《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第10條和第26條之規定，標的房屋的流拍價最低為評估價的56%。在降價行情下，假設標的房屋的評估價為房屋原購買價的80%，因此，標的房屋的流拍價為房屋原購買價的44.8%（1*56%*80%）。同時，業主的首付款為房屋原購買價的30%-40%，假設在商品房擔保貸款合同被解除前業主已償還銀行的貸款本息為房屋原購買價的10%，加上資金占用損失，共計房屋原購買價的40%-50%。由此來看，標的房屋的流拍價與業主對開發商的債權金額基本相當，業主或許可以通過申請以物抵債的方式獲得標的房屋所有權。 本文所提方案貫穿了訴訟、保全和執行全流程，涉及爭議紛繁復雜，相關問題在實踐中也并未形成共識，各位業主需謹慎決定是否借鑒該方案。本文僅為芻議，歡迎批評指正，希望拋磚引玉。
注釋 [1]見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第305、306頁。 [2]見陸青：《合同聯立問題研究》，《政治與法律》2014年第5期，第106頁。 [3]同前注2，陸青文，第99-102頁。 [4]見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第303、304頁。 [5]見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第321頁。 [6]見上海青浦法院：《商品房購房者VS商品房施工者，誰的權利優先？| 青法說案》，載上海青浦法院微信公眾號，2022年11月1日。 [7]見上海青浦法院：《預售商品房被查封，開發商償款能力有限，購房者和施工者，誰的權利優先？》，載湖南高院微信公眾號，2022年11月1日。 [8]最高法院在針對該案的再審裁定中認為，“黃小永在房屋買賣合同解除后的購房款返還請求權系一般債權，不具有優先受償地位，黃小永主張消費購房人的優先受償權，缺乏事實和法律依據。” 雖然從文義來看，最高法院否定了業主購房款返還請求權的優先性，但筆者傾向于認為，最高院核心認定黃小永的返還請求權不具有優先性的原因是，本案并不符合開發商未建成房屋的條件。 [9]與該案類似的串案還有最高人民法院(2021)最高法民申1380號案；最高人民法院(2021)最高法民申1382號案；最高人民法院(2021)最高法民申1384號案。 [10]截圖所在網站為阿里資產·司法網。 [11]對此，最高法院原法官司偉也曾專門撰文認為：“抵押權預告登記不能等同于抵押權登記，辦理了抵押權預告登記，僅表明抵押權預告登記權利人享有了請求辦理抵押權本登記的權利，但抵押權并未因此設立。”見司偉：《預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇》，《人民司法（案例）》2016年第14刊，第17頁。
