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外匯違規，即違反外匯管理規定。外匯管理作為維護國家經濟安全、穩定國際收支平衡的重要手段，跨境資本流動作為推動經濟發展的重要力量，其重要性不言而喻。隨著中國資本市場的不斷開放，越來越多的企業尋求通過IPO實現融資與擴張。然而，無論是在企業歷次增資歷史沿革中的外資股東出資，抑或公司的境內外直接投資等事項，均可能涉及跨境資金流動、交換，以及登記程序管理相關的外匯違規行為。

實際上，從經濟學上講，外匯需要管制的根本原因在于“蒙代爾不可能三角”（Impossible trinity theory）[1]，即一個經濟體，至多只能在“相對穩定的匯率”“獨立的貨幣政策”“資本的自由流動”三者中實現其中兩項。對于我國來說，前兩者至關重要，對全社會經濟發展極其關鍵；因此，資本的自由流動這一項則相對受到了一些限制，表現之一就是較為嚴格的外匯管理要求，包括本幣不能夠完全自由兌換，通過設置兌換額度、兌換地點、攜帶限制、外匯申報等多種方式，讓外匯的兌換、進出受到一定程度的限制。

我國的外匯管理重點可以分成三個方面：匯率管理、外匯市場管理以及外匯管理。涉及的相關機構有中國人民銀行、中國外匯交易中心以及外匯管理局（以下簡稱“外管局”）。從監管機構及監管事項上來看，中國人民銀行作為央行進行宏觀層面的總體監管，外匯交易中心提供銀行間外匯交易市場，而外管局負責國際收支及外匯儲備相關的監督管理。[2]

同時，根據《中華人民共和國外匯管理條例》第1條，外匯管理的目的之一是“促進國際收支平衡”，而國際收支的平衡與另兩個指標是息息相關的，第一是匯率穩定，第二是外匯儲備穩定。因而這也是主要的外匯違規行為所侵犯的法益。據此，外匯管理的動因首先是合理的外匯管理能夠有效防止資本無序流動，維護國內金融市場穩定；其次是通過外匯管理，國家可以對外匯市場進行調控，以應對國際收支失衡等問題，保障經濟平穩運行；最后是外匯管理還涉及打擊洗錢、恐怖融資等非法金融活動。

外匯違規行為種類繁多，但總體上可以歸納為兩大類：一類是違反管理外匯流動及交換行為的規定，另一類是違反就特殊事項需進行外匯登記程序的規定。

（一）違反管理外匯流動及交換行為規定

總體來說，外匯在流動及交換的過程中涉及三個過程。第一，“換”的過程，即由一種貨幣按照一定的比例兌換成另一種貨幣，在我國語境下即為人民幣兌換成外幣，或外幣兌換成人民幣，兌換主體為經營外匯業務的金融機構；那么，應兌換為本幣而未換的，涉嫌逃匯；不應兌換回本幣而換的，為非法結匯，不應換成外幣而換的則為非法套匯。第二，“易”的過程，即在將人民幣與外幣進行兌換時按照何種比例兌換，以及按照該種比例兌換能使雙方孰獲利；比如交易雙方在法律規定的交易場所內按照中國外匯交易中心根據“收盤匯率+一籃子貨幣匯率變化”形成的匯率價格交易即為合規交易，若交易行為發生在交易場所之外，且出售貨幣一方以更高的價格出售的，則可能涉及非法買賣、倒買倒賣外匯或“地下錢莊”等違法行為。第三，“匯”的過程，即任何一種貨幣資金，以物理攜帶或是銀行間跨境清算的形式在境內外轉移；最典型的如逃匯行為，或多次少量資金過境的“螞蟻搬家”行為等均是常見的逃匯行為。此外，外匯違規行為還包括，以欺騙手段進行非法套匯的亦可單獨歸類為騙購外匯；以及違反外匯管理的基本要求的行為，如違反賬戶管理規定、在境內使用外匯等等，通常違法程度較低。

本文另就結售匯等基本概念的含義做如下圖示，以防止混淆。

1、逃匯

逃匯實際上可理解為逃避外匯監管的資金境內外流動，即逃避外匯監管部門對“匯”這一過程的監管，具體是指違反規定將境內外匯轉移至境外的行為，亦稱作“資本外逃”。

逃匯行為主要分為以下幾類：（1）積極轉移類，指通過物理攜帶或銀行間跨境清算的方式使貨幣輸出境外，包括違反規定將外匯（含外幣存款憑證、外幣有價證券）匯出或者攜帶、郵寄出境，或違反個人換匯額度上限，采取以分拆等方式逃避限額監管（如多批次多人次的“螞蟻搬家”式資金流出），以及以欺騙手段（如通過虛假的進出口貿易、虛開發票、偽造單據，或借用他人名義等方式）將境內資本轉移境外、違反規定將外匯匯入境內等；（2）消極不作為類，指應將貨幣結匯或匯往境內而不匯，如違反規定擅自將外匯存放境外，及不按照規定將外匯賣給外匯指定銀行等；（3）提供資金服務類，如明知用于逃匯而提供人民幣資金或者其他服務。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

2、非法買賣外匯

買賣外匯本質是結售匯行為，兩者區別系以外匯使用者還是以外匯提供者的角度出發去命名的，因此打擊的違法行為也包括兩類：第一類是用戶，即通過使用人民幣購買外匯的外匯使用者，禁止的行為是在除外匯指定銀行或其他具有相應業務資質的境內金融機構以外的場所買賣外匯或變相買賣外匯（比如外匯“對敲”）；第二類是經營者，即替代銀行或者金融機構，向用戶提供外匯或倒買倒賣（比如經營“地下錢莊”）。

直接買賣外匯及倒買倒賣外匯行為較好理解，而變相買賣外匯通常不通過直接的本外幣交換方式完成，常見的如“對敲”，即利用私人或地下錢莊開立在境外的銀行賬戶，按照較貴的匯率或支取一定的手續費，通過境內支付本幣而在目標境外地收取外幣的方式獲取外匯，該種方式可以實現資金在境內實現內部循環，在境外實現外部循環，而資金本身沒有發生境內外的物理流動，再以各自對賬的形式來實現內外各自的平衡。該行為與逃匯行為最大的區別在于逃匯存在資金的跨境流動，而該行為不存在跨境流動，而是境內外的資金各自循環。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

3、非法套匯

非法套匯行為，廣義上是指通過不正當手段將外匯從合法持有機構中套出，或規避本應當由本幣匯兌至外幣而后再進行各種交易的過程，規避的是由本幣換為外幣這一段過程的監管；《外匯管理條例》第40條中的非法套匯，即為廣義上的概念，包含了騙購外匯行為。

而狹義的非法套匯不包括騙購外匯行為。實際上，規范中“非法套匯”的行為不應當僅理解為沒有按照規定的要求違法套出取得了外匯，而應將此處“匯”適當擴大理解為包括本幣，具體應包括：（1）以人民幣收支應以外幣收支的款項；（2）以外匯收支應當以人民幣收支的款項；（3）境內替他人支付人民幣之后再收取外匯；（4）境外投資者未經外匯局批準以人民幣在境內投資的行為；等等。以上幾種行為均有一個特征，亦即狹義非法套匯的主要特征，那就是均使用/支出人民幣而增加了外幣持有或相反，規避了應按照合法程序將一種貨幣兌換成相應另一種貨幣的前置或后置過程，并因省略了這一過程，可能享受到了便利或因地區差、時間差、匯率差形成的利益。

如寶鼎科技（002552）中，寶鼎科技外資股東在增加出資及寶鼎科技股改過程中，違反了《結匯、售匯及付匯管理規定》第三十一條“外商投資企業的外匯資本金的增加、轉讓或者以其他方式處置，持董事會決議，經外匯局核準后，從其外匯帳戶中支付或者持外匯局核發的售匯通知單到外匯指定銀行兌付”的規定，屬于“境外投資者未經外匯局批準以人民幣在境內投資的行為”的非法套匯行為。又如天銘科技（836270）案例中，香港天銘向馬來西亞籍公民 TAN LAI SOON 借款27.6萬美元用于天銘有限的出資，借款方式為在中國香港交付美元現金；而后香港天銘實控人張松個人在境內代香港天銘償付 38.7 萬元人民幣（折合為 5 萬美元），并以人民幣現金形式交付 TAN LAI SOON，剩余未償還部分由自行美元清償。對于前述行為，應認定為“以人民幣支付應以外幣支付的款項”的非法套匯行為。

為避免將“非法套匯”行為限縮化理解為僅包括套取外幣的行為，此處就以一種貨幣收付應以另一種貨幣收付的情況均應被認定為“非法套匯”的相關情形總結如下：

比如在佳宏新材案例中，佳宏新材應從境外收回的出口貨款203,516.86美元由境外客戶指定的境內居民以人民幣支付，實際入賬金額為人民幣1,402,171.41元，佳宏新材因此構成非法套匯行為，根據《外匯管理條例》第40條的規定被處以罰款人民幣42,065.14元，屬于序號1“以人民幣收取應當以外匯收取款項”的行為。

同時，應當說明的是，非法套匯和變相買賣外匯均包括“以外匯償還人民幣”和“以人民幣償還外匯”的表現形式。因此，變相買賣外匯行為可能同時與非法套匯行為競合，兩者僅側重點不同。[3]

相關規范要求或罰則具體條文如下：

4、騙購外匯

騙購外匯在廣義上仍然屬于非法套匯行為，但這種行為性質更惡劣，關鍵特征在于“騙”，即以虛假交易或偽造單證等手段從經營結匯、售匯業務的金融機構騙取外匯的行為。騙購外匯的具體行為包括偽造、變造，以及使用偽造、變造，重復使用海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門的核準件等憑證和單據，使經營結匯、售匯業務的金融機構陷入應當售匯的錯誤認識而提供外匯的行為，以及明知前述行為而提供人民幣資金或者其他服務的行為。騙購外匯高發于海關特殊監管區域，這種行為不僅擾亂了外匯市場秩序，還可能造成國家外匯資源的浪費。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

5、非法結匯

非法結匯則是一個比較寬泛的概念，不符合外匯法律制度的結匯行為就可能構成非法結匯，其構成要件可概括為“不應結匯而結匯”+“未按真實用途使用”。非法結匯與非法套匯中的“以人民幣收取應當以外匯收取款項的行為”均存在外匯減少而持有的人民幣增加的情況，但兩者區別是前者存在官方機構“結”的過程，而后者不存在。

如在中軌融資租賃有限公司與國家外匯管理局天津市分局等二審行政訴訟案件[4]中，中軌公司系臺港澳僑投資企業，中軌公司擬購買醫療設備，遂與珠海華盛德公司簽訂《醫療設備購貨合同》，所用資金為中軌公司母公司投資于中軌公司的資本金，并辦理資本金結匯后方可付款。但經法院查明，前述交易為虛假交易，結匯所得人民幣資金沒有用于貨款支付，因此存在違反《外匯管理條例》第23條的規定（即交易真實且按批準的用途使用），以及《外國投資者境內直接投資外匯管理規定（匯發[2013]21號）》第9條“外商投資企業外匯資本金基結匯所得人民幣資金，應在企業經營范圍內使用，并符合真實自用原則”的規定，構成無真實交易基礎的資本金結匯及使用即構成非法結匯。[5]

相關規范要求或罰則具體條文如下：

6、違規使用賬戶

違規使用外匯賬戶是指違反外匯賬戶管理規定，擅自開立、使用外匯賬戶或進行違規資金劃轉等行為。這種行為可能引發外匯資金的非法流動和洗錢風險。《外匯管理條例》等相關法律法規對違規使用外匯賬戶行為進行了嚴格限制，并規定了相應的法律責任。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

7、非法使用外匯

我國作為具有獨立貨幣政策的主權國家，原則上在國境內不得使用外幣進行流通，并不得以外幣計價結算，但也存在例外情況，如果交易兩方在特殊監管區域（如保稅區、保稅物流園區、出口加工區等）的，符合條件的可以視情況使用外幣。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

（二）違反就特殊事項需進行外匯登記程序的規定

特殊事項需進行外匯登記程序主要是指，某些特殊事項在發生基礎法律關系或交易關系當時并不會立即發生資金的跨境流動，而在后續階段可能發生或必然發生以自有外匯或購得外匯進行付匯或資金流動，故在基礎關系發生時即報外匯登記以使相關部門掌握該等情況，便于管理。比如舉借外債、對境外擔保、對外直接投資設立公司、返程投資等。

1、返程投資外匯登記

返程投資是指境內居民通過特殊目的公司在境外進行投融資后，再通過一定方式將資本回流至境內的行為，目的包括返程投資實現海外IPO和返程在境內設立外商投資企業，以享受稅收優惠或相關屬地政策優惠等，表現形式包括在境內設立外商投資企業、購買或協議控制境內企業中方股權、向境內企業增資等等。為了規范返程投資行為，《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2014〕37號）等文件要求返程投資必須進行外匯登記。未按規定進行返程投資外匯登記的行為將受到行政處罰。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

2、境內外直接投資外匯登記

對境內機構和個人對外直接投資來說，所涉及的外匯登記事項主要包括直接投資相關的前期費用登記以及新辦、變更與注銷外匯登記。自2015年6月以來，《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號，以下簡稱“外匯局13號文”）已將境外直接投資項下的外匯登記手續職責由各地外匯局下放到銀行及其分支機構開展，而后者可辦理后續直接投資相關賬戶開立、資金匯兌等業務。同時，取消境外再投資外匯備案。

對境外機構和個人對內直接投資來說，根據《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》（匯發〔2013〕21號，以下簡稱“外匯局21號文”），所涉需辦理外匯登記手續的情形主要包括：（1）匯入前期費用等相關資金；（2）外國投資者以貨幣資金、股權、實物資產、無形資產等（含境內合法所得）向外商投資企業出資，或者收購境內企業中方股權支付對價；（3）境內外商投資企業后續發生增資、減資、股權轉讓等資本變動事項；（4）外商投資企業注銷或轉為非外商投資企業；（5）境內外機構及個人需辦理境內直接投資所涉的股權轉讓、境內再投資等其他相關業務等。同時，與境內機構和個人對外直接投資一樣，外匯局13號文亦將相關手續下方至銀行開展。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

3、外債管理外匯登記

按照債務類型劃分，外債分為外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業貸款，前兩項中國政府舉債，而最后一項國際商業貸款是指境內機構向非居民舉借的商業性信貸，包括（1）向境外銀行和其他金融機構借款；（2）向境外企業、其他機構和自然人借款；（3）境外發行中長期債券（含可轉換債券）和短期債券（含商業票據、大額可轉讓存單等）等企業在上市過程中較為常見的對外舉債事項。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

4、國際收支申報登記

國際收支申報是外匯管理的重要環節之一，其意義在于其申報內容是國家編制國際收支平衡表以及國際投資寸頭表的重要數據來源，也是國家制定貨幣政策，調整匯率政策的重要依據。根據《國際收支統計申報辦法》等規定，境內機構和個人只要發生國際收支，即應當按照規定向外匯管理部門（直接申報制）或相應銀行（間接申報制）報送國際收支信息。

相關規范要求或罰則具體條文如下：

（一）近期相關典型案例統攬

處理方式或論述意見概述：

1、逃匯行為

（1）對控股股東富士萊發展處罰

你公司上述行為違反了《中華人民共和國外匯管理條例》（中華人民共和國國務院令第 532 號）第二十二條“資本項目外匯支出，應當按照國務院外匯管理部門關于付匯與購匯的管理規定，憑有效單證以自有外匯支付或者向經營結匯、售匯業務的金融機構購匯支付。……”的規定，屬于違反規定將境內外匯轉移境外的行為。

（2）對發行人的處罰

你公司上述行為違反了《中華人民共和國外匯管理條例》（中華人民共和國國務院令第 532 號）第十二條“經常項目外匯收支應當具有真實、合法的交易基礎。……”的規定，屬于違反規定將境內外匯轉移境外的行為。

2、非法買賣外匯

（1）前述分紅款、股權轉讓款匯至境外銀行賬戶后采用境外匯款境內收取人民幣的方式進行了處置，構成非法買賣外匯的行為，但行為終了之日距今已超過二年，不會再受到行政處罰；

（2）錢祥云通過境外支付美元、境內收取人民幣的方式換匯折合人民幣，不以營利為目的，不屬于經營行為，主要原因是：一是錢祥云前述變相買賣外匯的目的是獲得境內人民幣，該行為只是一種單純的非法兌換貨幣的行為；二是變相買賣外匯行為中的兌換匯率并非由錢祥云確定，而是與官方匯率基本一致，錢祥云不存在通過上述兌換過程中賺取匯率差價的主觀意圖，亦未獲利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性。

（3）北京大學法學院教授、博士生導師陳興良于 2015 年 11 月發表在《刑事法判解》上的《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，指出具有營利目的的倒賣外匯行為構成非法經營罪；而不以營利為目的的買賣外匯行為，只能處以行政處罰。

（4）2021 年 2 月 26 日，常熟市公安局出具《不予立案通知書》(熟公（經）不立字[2021]25 號)：“常熟錢祥云涉嫌非法經營案，我局經審查認為沒有犯罪事實，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十二條之規定，決定不予立案。”

處理方式或論述意見概述：

胡立新通過境外收取外幣、境內支付人民幣的方式獲取外幣實質上構成外匯違法行為，但不構成刑事犯罪。

1、胡立新的外匯違法行為不以營利為目的，不屬于非法經營行為；

2、胡立新從行為終了之日起計算已超過 2 年，不會再受到行政處罰；超過了《行政處罰法》《國家外匯管理局行政處罰辦法》《外匯管理行政罰款裁量辦法》規定的處罰時限。

處理方式或論述意見概述：

1、境外美元借款及境外美元還款

《中華人民共和國外匯管理條例（1997 修正）》（以下簡稱“《外匯管理條例》”）第四條規定：“境內機構、個人、駐華機構、來華人員的外匯收支或者經營活動，適用本條例”。

富陽外管局于 2022 年 7 月 14 日出具《復函》確認，香港天銘和 TAN LAI SOON分別為在境外注冊成立的企業和外籍自然人，其相互之間的境外借款、境外還款行為不適用《外匯管理條例》，不涉及違反國家外匯管理的禁止性規定。

2、境內人民幣還款

《外匯管理條例》第四十條規定： “有下列非法套匯行為之一的，由外匯管理機關給予警告，強制收兌，并處非法套匯金額 30％以上 3 倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任： （一）違反國家規定，以人民幣支付或者以實物償付應當以外匯支付的進口貨款或者其他類似支出的； （二）以人民幣為他人支付在境內的費用，由對方付給外匯的”。

張松作為香港天銘的實際控制人， 在境內以人民幣向 TAN LAI SOON 代為償付香港天銘的借款，違反了《外匯管理條例》第四十條的規定。由于香港天銘與TAN LAI SOON 間的借款系用于投資發行人，不涉及將境內外匯轉移至境外，張松不存在主觀惡意和違法所得；且前述行為終了已屆十五年， 超過了《國家外匯管理局行政處罰辦法》（國家外匯管理局公告 2022 年第 1 號）第二十一條規定的二年處罰時效。

富陽外管局已出具《復函》確認，張松在境內使用人民幣償還香港天銘對外籍自然人的借款行為終了之日距今已屆十五年，超過了行政處罰追溯時效，富陽外管局不再給予行政處罰。

處理方式或論述意見概述：

1、出資金的具體用途、涉及主體

鑒于賈士民已加入美國籍，其長女賈艾琳在紐約大學就讀，且其次女賈艾咪亦在美國就讀，基于日常生活需要，賈士民、楊亞妹在美國購買房屋。

賈士民、楊亞妹換匯涉及主體均為實際控制人親屬、朋友及發行人員工，款項支付對象也不涉及發行人客戶、供應商；換匯資金來源于賈士民、楊亞妹個人卡；且匯出外匯用于賈士民、楊亞妹家庭日常消費（包括日常家庭生活開支、孩子學費等）。

2、說明后續是否仍有換匯需求，是否依法依規對分拆換匯行為進行整改

賈士民作為美籍人員，可將國內取得的部分的分紅、薪酬等合法收入購匯后匯出用于境外必要的開支。楊亞妹亦可根據外匯監管規定憑相關資料在銀行辦理購匯。發行人實際控制人出具承諾。

3、根據賈士民、楊亞妹委托他人換匯等行為事實，并根據我國《刑法》等相關規定，其是否構成刑事犯罪，應從逃匯罪、騙購外匯罪、非法經營罪（非法買賣外匯行為所對應的罪名）方面進行分析。

4、分拆換匯行為存在被行政處罰的風險，但不屬于重大違法違規行為

（1）《個人外匯管理辦法》（人民銀行令(2006)第 3 號）第七條規定：“銀行和個人在辦理個人外匯業務時，應當遵守本辦法的相關規定，不得以分拆等方式逃避限額監管，也不得使用虛假商業單據或者憑證逃避真實性管理。”

（2）外匯管理局公布外匯違規案例通報可知，對于利用他人的個人年度購匯額度將個人資金分拆購匯后匯往境外的情形，外匯管理部門認定違反《個人外匯管理辦法》第七條，構成逃匯行為.

（3）結合賈士民、楊亞妹的具體情況，其匯出資金用于家庭生活，未造成嚴重后果或社會影響，未導致國家利益遭受重大損失，且其已采取相關整改措施。因此，其行為不屬于情節嚴重的情形。

5、相關行政管理部門的溝通情況

（1）訪談天津市津南區金融工作局；（2）國家外匯管理局天津市分局開具未被列入“關注名單”的證明；（3）公安機關開具《無犯罪記錄證明》。

處理方式或論述意見概述：

1、經常項目外匯收入未強制結匯

（1）根據當時有效的《中華人民共和國外匯管理條例》（1997修正）、《結匯、售匯及付匯管理規定》（銀發〔1996〕210號）規定，境內機構的經常項目外匯收入必須調回境內，不得違反國家有關規定將外匯擅自存放在境外，除受限范圍的經常項目外匯收入可以開立賬戶保留外匯外，對不屬于可保留外匯資金的經常項目外匯收入應當進行強制結匯。

（2）茂萊投資已將其境外貨款所涉及的經常項目外匯收入調回境內，但因該等外匯不屬于當時有效規定所允許的保留外匯的范圍，應當全部出售給外匯銀行。茂萊投資在未強制結匯的情形下，直接將經常項目外匯收入用作星海公司對茂萊有限的外匯出資，與前述規定不符。

（3）當時構成違規行為，但目前將不會受到行政處罰，依據：i.根據對外匯主管機關的訪談，茂萊投資上述未強制結匯的行為在當時屬于違規行為；ii.國家外匯管理局于2008年9月2日頒布并實施了《國家外匯管理局關于〈中華人民共和國外匯管理條例〉修訂后檢查處理違反外匯管理行為法規適用問題的通知》（匯發〔2008〕41號），根據該等規定，“2008年8月5日前發生的行為，根據修訂前的《條例》構成違反外匯管理行為，而根據修訂后的《條例》不構成違反外匯管理行為的，應當根據‘從舊兼從輕’原則，認定該行為不違反外匯管理規定，并不予行政處罰”。

2、超越外匯資本金賬戶收入范圍、串用外匯賬戶、利用外匯賬戶代其他單位收付外匯

（1）根據《境內外匯帳戶管理規定》（銀發〔1997〕416號）的規定，外商投資企業開立的外匯資本金帳戶收入為外商投資企業中外投資方以外匯投入的資本金；支出為外商投資企業經常項目外匯支出和經外匯局批準的資本項目外匯支出。境內機構應當按照外匯局核定的收支范圍使用外匯帳戶，不得出租、出借或者串用外匯帳戶，不得利用外匯帳戶代其他單位或者個人收付、保存或者轉讓外匯。

（2）茂萊有限開立的資本項目外匯賬戶收到茂萊投資境外銷售貨款形成的經常項目外匯收入與其經外匯局核定的外匯資本金賬戶收入范圍存在差異，且涉及串用外匯賬戶和利用外匯賬戶代其他單位收取外匯的問題。

（3）茂萊有限串用外匯賬戶所涉外匯金額數額較小，且已將外匯調入境內，并在外匯資本金賬戶中結匯用于茂萊有限日常經營，不屬于“套匯”或“逃匯”等國家重點監管的外匯違法行為，亦未造成國家外匯的流失，屬于“違法行為顯著輕微”的情形，不屬于重大違法違規行為。

（4）對主管外匯機關訪談，了解到在當時的外匯監管環境下，外商投資企業外匯監管的重點在于結匯、售匯、付匯等可能涉及到逃匯和套匯的環節，而在收取外匯的環節上，外匯局重點關注相關外匯權益是否真實流入及流入金額是否準確，而不對流入款項是否與經核準的出資方保持一致進行驗證，并在實際操作中以企業自行申報的外匯款項性質進行入賬，亦不會在后續進行調整，故確實會出現經常項目外匯收入被計入資本項目外匯賬戶的情形。

處理方式或論述意見概述：

1、2004年4月至2014年7月期間的合法合規性

根據當時有效的《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75 號， 2005 年 10 月 21 日生效、 2014 年 7 月 4 日失效，以下簡稱“75 號文”）的規定，香港明月設立至今未進行任何境外融資活動，謝公興設立香港明月主要目的為對境內企業進行投資，因此不屬于 75 號文規定的特殊目的公司，在 2014 年 7 月之前，謝公興設立香港明月以及返程投資行為無需辦理相應的外匯登記手續。

2、 2014 年 7 月至今的合法合規性

根據 2014 年 7 月 14 日起實施的《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37 號，以下簡稱“37 號文”，替代了上述 75 號文），對“特殊目的公司”的認定依據調整為境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。

香港明月屬于 37 號文中規定的“特殊目的公司”，謝公興應按照 37 號文的規定向主管外管局申請補辦外匯登記。就上述補辦外匯登記手續事宜，國家外匯管理局丹陽市支局于 2015 年 9 月 28 日出具丹匯檢告字[2015]第 1 號《行政處罰告知書》，對謝公興處以 25,000 元的罰款，并于 2015 年 10 月 27 日辦理了謝公興個人特殊目的公司外匯補登記手續，出具了對應的《業務登記憑證》。

公司實際控制人謝公興出具發行人的損失兜底承諾。

處理方式或論述意見概述：

1、發行人不存在逃匯、 騙匯、 套匯等嚴重外匯違規行為

發行人在與阿波羅醫療公司的交易均系真實發生的貨物交易、 具備商業實質，簽署技術服務協議收匯主要是由于貨值低報、 貨名錯報、 報關單無法用于收匯所致。

（1）發行人與阿波羅醫療公司之間的交易為貨物出口銷售， 外匯流動方向為境外匯入境內， 不涉及將境內外匯轉移境外或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為， 從阿波羅醫療公司收取的外匯均兌換成人民幣使用， 不涉及逃匯、 騙匯行為。

（2）發行人將相關產品銷售給境外客戶， 發行人作為出口方（賣方），有權利和義務收匯（收取境外客戶應當支付發行人的款項） ， 而無須對外付匯， 因此， 無須向金融機構購匯，不涉及向金融機構購匯的情形，不屬于非法套匯行為。

（3）發行人收匯、 結匯系通過銀行對公賬戶辦理， 不涉及私自買賣外匯、 變相買賣外匯、 倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯的行為， 亦不涉及未經批準擅自經營結匯、 售匯業務的行為等較為嚴重的違法違規行為。

2、為滿足收匯要求， 發行人與阿波羅醫療公司簽署了不存在商業實質的《技術合作協議》 ， 以技術服務的名義向銀行申請收匯。 盡管相關《技術合作協議》 約定的金額以發行人與阿波羅醫療公司約定回款的金額相一致， 并未出現超出貨物出口銷售金額的收匯行為， 客觀上并未對外匯流入造成實質影響， 但在申報程序上仍不符合相關法律法規的規定， 存在一定的被處罰風險。

（1）發行人與阿波羅醫療公司簽署了不存在商業實質的《技術合作協議》 ， 以技術服務的名義向銀行申請收匯， 申報程序上不符合相關法律法規的規定， 但發行人并未出現超出貨物出口銷售金額的收匯行為， 客觀上并未對外匯流入造成實質影響， 發行人亦非金融機構， 且已糾正相關違規情形；不涉及 “嚴重情形”。

（2）經檢索國家外匯管理局網站自 2010 年以來歷年通報的一般企業的外匯違規典型案例， 相關案例多為外匯匯出案例， 與執法中重點關注外匯對外使用的精神一致； 外匯匯入案例中大多為違規辦理資本金匯入并結匯的情形， 上述情形與發行人的外匯流動方向一致， 但收匯與結匯的交易實質不同。 整體來看， 發行人的違規情形并非外匯管理部門的重點監管行為， 且外匯匯入的違規情形， 處罰結果較為輕微， 罰款金額占涉案金額的比例較低。

結合近期上市審核案例，及國家外匯管理局網站歷年通報的外匯違規典型案例中可以看出，總體上，無論個人或是企業，因外匯為被嚴格管制的“商品”，故違反管理外匯流動及交換行為的外匯違規行為，可通過交換或收支獲得差價或便利而獲利，因此成為外匯違規行為的主要多數，比如以各種形式的非法買賣外匯、逃匯等，且違法行為程度較為嚴重；而違反特殊事項外匯登記程序的外匯違規行為，多為不熟悉法規或為了便利而未做相應程序，該類違規行為普遍性質較輕。而從IPO審核角度來說，同樣呈現著以上不同違規行為的比例分布規律。

（二）審核關注的主要問題

總體上，就違規性質來看，涉及擬上市公司實際控制人對公司出資相關的外匯違規行為影響較大，若金額較大可能成為影響發行上市的障礙；涉及公司實際控制人或者公司自身與主營業務無關的外匯違規行為性質較輕；而僅僅是違反程序性的規定外匯違規行為，或非作為公司的實控人、大股東、董監高之外的人員存在外匯違規行為，性質更輕。

針對外匯違規行為，監管部門一般關注：違規行為是否與發行人股東出資有關、是否屬于情節嚴重或重大違法違規行為、是否已經整改完成、存在處罰的是否已經承擔處罰責任、是否已經完成相應程序的補充、是否拿到相應主管部門的證明等。

具體來看，若與發行人歷史沿革中實控人或者其他股東出資有關，或是實控人自身的外匯違規行為，則關注：1、實控人或其他股東外匯資金的來源、外匯違規情形的合理性、是否將來會持續、是否可能會導致發行人權屬不清晰；2、如因為存在境外股東代持而形成外匯問題的，代持的形成與解除、相應資金的最終出資來源、行為距今的時間、因代持而成立的具有外資性質的發行人是否已經享受了稅收優惠或其他政策優惠等；3、外匯違規行為是否會構成相應的刑事犯罪行為，包括逃匯罪、騙購外匯罪、非法經營罪（非法買賣外匯行為所對應的罪名）等；4、發行人歷史沿革中外資股東股權變動是否符合外商投資、外匯管理、稅收管理等方面的監管要求，是否存在程序違法或程序瑕疵；5、若存在返程投資的，返程投資外匯登記程序是否履行，未履行的風險，以及注銷特殊目的公司的合理性、是否存在違法違規的情形等。

若是違反登記程序類的外匯違規行為，則關注：1、未辦理外匯登記的具體情況、未辦理的原因，是否可以補；2、未辦理外匯登記/補登記程序等是否符合外匯管理和返程投資等相關規定，是否存在行政處罰風險；3、未辦理外匯登記程序是否構成發行上市的障礙；等等。

（三）應對審核的法律建議

1、謹慎核查確定外匯違規行為發生的背景原因

在實際的IPO審核實踐中，外匯違規行為主要為逃匯、非法買賣外匯、非法套匯、違反賬戶管理及境內外直接投資和返程投資的外匯登記問題這幾種類型；而像經營“地下錢莊”或者涉及違規的外匯金額巨大的案件（如明美新能實控人非法買賣外匯超7,000萬元），保薦機構則會謹慎考慮是否選擇申報到審核階段，或審核階段已預期無法通過而主動終止，因而較為少見。經廣泛檢索相關案例，究其違規的原因，往往為便利化的考慮，合規意識薄弱，省去了一些應該進行外匯申報、批準、核準程序、突破了法律規定相關行為的金額上限，或者由于不熟悉相關法規的要求導致。

因此，確保發行人及實控人違規行為的非故意性，且違規行為的背景原因與違規行為的表現形式相匹配較為重要。如富士萊案例中，實控人為了將境外美元轉移境內便利，而通過境外支付美元、境內收取人民幣的方式實施非法買賣外匯行為，其目的為便利與其買賣外匯的匯率與官方匯率基本一致的事實相匹配；新玻電力案例中，實控人為了將境內人民幣轉移境外使用，利用多位親戚、朋友、員工賬戶走賬，其目的為便利，與其實際存在的滿足境外日常生活開支的較高經濟需求目的相匹配；匹配則具有一定的合理性，若富士萊案例中買賣外匯的匯率與官方匯率差異較大，且利差有利于實控人，則其若主張違規行為系僅為便利而非獲利的主觀狀態較難令人信服。

同時，從刑事犯罪的角度來看，逃匯行為對應的逃匯罪、騙購外匯行為對應的騙購外匯罪，以及非法買賣行為對應的非法經營罪，入罪均需要主觀狀態為有犯罪的故意，或以營利為目的，因此，披露違規行為的非故意性，也對中介機構罪與非罪的論述提供了切實可靠的論證依據。

2、考慮以主動接受處罰換取違規行為的確定性

前述列舉的案例中，外匯違規行為距申報大多超過10年時間，甚至超過20年，歷史上的外匯違規行為早已超過或即將超過處罰時效、追溯時效，且違規行為的后果亦不存在，或不存在責令整改的空間。此時，中介機構可以選擇建議發行人不向主管機關主動匯報該等情況，而通過自行論述其不構成重大違法違規或不披露的方式處理該問題，但隨之而來的是不確定性，比如申報披露后主管機關關注到進而進行處罰的話如何處理、審核機關或廣大輿情關注到該等問題的處罰風險時如何處理、處罰的嚴重性如何自行判斷，進而無法論述“不重大”。因此，有實踐經驗的中介機構會通過向主管部門匯報、主動認罰，爭取適用情節較輕的處罰結果的方式，以較輕的處罰結果，換取審核階段的確定性，因為處罰金額確定后，論述金額的“不重大”，要比論述行為自身性質的“不重大”，要容易、有根據得多。

如在富士萊案例中，外匯局對控股股東和發行人的處罰決定均作出于2020年9月，而根據其輔導工作報告，富士萊已在2020年7月接受輔導，顯然，該案例是“以處罰結果換取違規行為的確定性”方式的實施者和受益者。

3、注意處罰、追訴時效及定量判斷情節輕重的角度

《中華人民共和國行政處罰法》《國家外匯管理局行政處罰辦法》《外匯管理行政罰款裁量辦法》均規定，外匯違規行為在2年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延長至5年。而根據《刑法》規定，與外匯違規相關的罪名，行為發生后通常最多經過15年，則其追溯時效即已屆滿。

根據《外匯管理行政罰款裁量辦法》附件《罰款幅度裁量區間》，外匯違規行為的情節已規定了定量判斷的標準。以對《外匯管理條例》第39條逃匯行為及第45條非法買賣外匯行為處罰為例，罰款金額小于違法金額*3%的為法定從輕或減輕情節，3%～5%的為較輕情節，5%～15%的為一般情節，15%～30%的為較重情節，30%～100%的為嚴重情節；故可據此作為定量論述發行人不構成重大違法行為的重要依據。

同時，國家外匯管理局于2008年9月2日頒布并實施了《國家外匯管理局關于〈中華人民共和國外匯管理條例〉修訂后檢查處理違反外匯管理行為法規適用問題的通知》（匯發〔2008〕41號），根據該等規定，2008年8月5日前發生的行為，應根據修訂前后的《外匯管理條例》，按照“從舊兼從輕”原則認定是否構成違反外匯管理行為，并決定是否給予行政處罰。因此，對于擬上市公司外匯違規行為發生時間較早的，應確保從該角度考慮是否屬于適用“從舊兼從輕”原則處理。

4、以獲取主管部門的證明為重要努力方向

固然，針對違規行為，主管部門的合規證明是至關重要的，但對于外匯違規行為來說，鑒于《國務院辦公廳關于做好證明事項清理工作的通知》（國辦發〔2018〕47號）的發布，自2019年1月1日起，外匯管理部門不再開立外匯合規證明；即外匯管理部門的合規證明在實踐中獲得極為少見，若發行人能獲得，將對中介機構論述違規行為不構成上市障礙提供較大便利。如在天銘科技案例中，富陽外管局出具《復函》確認，在境內使用人民幣償還香港天銘對外籍自然人的借款行為終了之日距今已屆十五年，超過了行政處罰追溯時效，富陽外管局不再給予行政處罰；新玻電力案例中，國家外匯管理局天津市分局亦開具未被列入“關注名單”的證明。

同時，至少應取得公安部門出具的無犯罪記錄證明，或者不予立案通知書，證明未達立案條件，不存在承擔刑事責任的風險；并可嘗試通過其他已上市且情節更嚴重的可比案例進行論述，舉重以明輕。

法律實踐中，外匯管理的規范性文件多而雜，且具有明顯的階段性特征，隨我國經濟發展階段和經濟發展水平頻繁修訂和廢止。總體上來說，當一家擬上市公司走到保薦機構等中介機構輔導階段，則很少會再犯外匯違規行為，因而實際上主要應關注歷史上曾經發生過的外匯違規行為如何定性、如何整改、如何消除影響以及如何做完整、周延的合規性論述。因此，中介機構及相關從業者應準確認識不同外匯違規行為的表現形式，精準定性并在IPO案件中對各類違規行為的整改措施、合規性論述邏輯了熟于心，以使減少外匯違規行為對公司上市過程中的不利影響。