緩刑考驗期滿后發現漏罪，是否應當撤銷緩刑，數罪并罰
作者：馮志洪 2022-04-06簡要案情：
2018年2月，張某因涉嫌犯虛開發票罪被公安機關取保候審，一年后被解除取保候審，但該案一直既未移送檢察機關審查起訴，亦未撤銷案件。
2020年8月，張某又因涉嫌犯危險駕駛罪被取保候審，2021年1月，張某因犯危險駕駛罪判處拘役四個月，緩刑六個月。緩刑考驗期于2021年6月屆滿。
2021年8月，全國政法隊伍教育整頓，2018年涉嫌犯的虛開發票罪被檢察機關提起公訴。
問題：法院在審理該虛開發票案時應當如何處理危險駕駛罪的判決？
本案涉及的法條：
第七十條 【判決宣告后發現漏罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。
第七十二條 【緩刑的適用條件】對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
第七十六條 【緩刑的考驗及其積極后果】對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。
第七十七條 【緩刑的撤銷及其處理】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。
被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。
對于本案的處理，目前的司法實踐有兩種觀點：
第一種觀點認為：應撤銷危險駕駛罪緩刑的部分，與虛開發票罪數罪并罰。理由如下：
《刑法》第77條規定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的……”如果將“或者”前后的內容理解為并列的兩種情形，則“在緩刑考驗期限內犯新罪”是一種情形，“發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”是另外一種情形，這樣一來，“發現漏罪”的時間并未被限定在緩刑考驗期限內，任何時候發現漏罪都可適用“撤銷緩刑，數罪并罰”。雖然本案的漏罪虛開發票罪是在危險駕駛罪緩刑考驗期滿后發現的，但仍應當撤銷危險駕駛罪的緩刑部分，與虛開發票罪數罪并罰。
第二種觀點認為：危險駕駛罪的原判刑罰不再執行，僅需對漏罪虛開發票罪定罪處罰。理由如下：
筆者支持第二種觀點，在論述之前，我們先熟悉兩個概念。
緩刑，也稱緩期執行，是一種刑罰執行方式。被判處三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人，如果暫緩執行確實不致危害社會，可以規定一定的考驗期，暫緩刑罰的執行；如果犯罪人在考驗期內遵守了規定的條件，原判刑罰就不再執行，否則就執行宣判的刑罰。
漏罪，是指判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現犯罪分子在判決宣告以前還犯有其他沒有判決的罪。在緩刑考驗期內發現還有“漏罪”的，說明犯罪分子認罪悔罪不徹底，沒有全部交代其所犯罪行，不應當適用緩刑，應當撤銷緩刑，數罪并罰。
一、從刑法的原則分析
刑法的罪刑法定原則雖未規定刑罰的執行方式需要有明文規定，但筆者認為《刑法》第三條可作擴張解釋，法無明文規定不處罰，這里的處罰當然還包括刑罰的執行方式，雖然刑法條文中未規定“緩刑考驗期滿后發現漏罪，應當撤銷緩刑，數罪并罰”，但筆者認為我們應當依據罪刑法定原則、禁止不利于行為人的類推等原則來理解和適用刑法條文，無法可依的司法實踐行為應當被禁止。
二、從立法技術分析
第77條第一款“在緩刑考驗期限內”末尾處應有個類似逗號功能的語義停頓，該款后半部分的內容描述的是“犯新罪”和“發現漏罪”兩種情況。結合第77條第二款，我們不難發現，前面的文字是一模一樣，第二款僅多了一個逗號，該款后半部分也是用“或者”列舉了二種情況，而第二款的“或者”前面也多了一個逗號。筆者分析，此處可能是立法上的一個疏漏，應當以第二款的結構模式來解讀第一款。
三、從法的解釋方法分析
（一）從文義解釋來看，第77條第一款表述“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內……”,“犯罪分子”這一稱謂在《刑法》中不同的語境出現了多次，在第77條里，我們不難發現，“犯罪分子”和“在緩刑考驗期限內”是相對應的，緩刑考驗期滿后的人當然不能繼續被稱為“犯罪分子”，所以，筆者認為該條“在緩刑考驗期限內”屬于整款法條的時間狀語，對后面“犯”和“發現”兩個動詞組成的謂語部分進行時間限制。
（二）從體系解釋來看，第76條中明確表述“在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形……”。第77條已經完全列舉了撤銷緩刑的四種情形：①犯新罪的；②發現漏罪的；③違反社區矯正規定，情節嚴重的；4違反法院禁止令，情節嚴重的。故除了這四種情形以外，緩刑考驗期滿都應當不再執行原判刑罰。
四、不應當加重被告人的刑罰
（一）如果撤銷緩刑，數罪并罰，這樣會加重或變相加重被告人的刑罰，有悖于緩刑制度的立法本意。而且本案中張某已經接受了社區矯正部門的監督和考察，法律認為已經不再具有對其執行實刑的必要，刑罰的教育和預防的功能已經實現。
（二）不能在張某無過錯的情況下加重其刑罰。張某在涉嫌危險駕駛犯罪被司法機關調查時能如實供述自己虛開發票的違法經歷，是司法機關自身的原因未在其緩刑考驗期間發現漏罪（或者發現了未作處理），不能讓張某來承擔司法機關自己所導致的不利后果。這樣一來不僅不利于鼓勵行為人認罪悔罪，還可能導致行為人故意隱瞞其先前所犯罪行，浪費司法資源。
此外，筆者從張明楷的《刑法學》法律后果論關于緩刑部分中找到了對本文的第二種觀點持肯定態度的論述。
綜上，筆者認為，緩刑考驗期滿后發現漏罪，不應當撤銷前罪緩刑，與漏罪數罪并罰。
