論融資租賃公司的合規(guī)建設——以合規(guī)整改為視角
作者：袁遠 2022-05-21一、問題的提出
近年來，融資租賃領(lǐng)域內(nèi)的職務犯罪案件多發(fā)，尤其是職務侵占、商業(yè)賄賂、國有公司人員失職瀆職等違法犯罪行為更是層出不窮，如何預防、治理相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的職務犯罪成為各融資租賃公司面臨的重要任務。近兩年來最高檢牽頭推進的涉案企業(yè)合規(guī)整改試點工作，成為解決問題的契機和突破口。但是如何結(jié)合企業(yè)的自身情況和業(yè)務模式，構(gòu)建行之有效的合規(guī)計劃，是接下來面臨的重要問題。
團隊近年來為多個融資租賃企業(yè)提供了高質(zhì)量合規(guī)專項法律服務，總結(jié)梳理了融資租賃企業(yè)合規(guī)建設的實踐經(jīng)驗。同時本文總結(jié)最高檢頒布的合規(guī)整改典型案例、第三方監(jiān)督評估機制的評審過程，以及今年4月份最高檢等9部門印發(fā)的《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》等文件，探討融資租賃企業(yè)在合規(guī)建設中的有關(guān)法律問題。為了討論問題精準，本文主要以反商業(yè)賄賂的合規(guī)建設為例。
二、合規(guī)整改的背景
關(guān)于合規(guī)整改的背景，筆者在本公眾號2022年4月25日的文章《合規(guī)整改背景下企業(yè)“事前”構(gòu)建刑事合規(guī)體系的價值》中已經(jīng)有所介紹，此不再贅述。但是需要補充一點：在全國范圍內(nèi)開展合規(guī)整改試點工作后，最高檢等9部門發(fā)布的《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》文件于2022年5月份面世（印發(fā)日期為4月20日）。其中關(guān)于學術(shù)界、實務界普遍關(guān)注的合規(guī)整改效果、體系有效性評價等內(nèi)容，做了初步回應。該文件后續(xù)會成為實踐中判斷涉案企業(yè)“程序出罪”的核心文件，也是企業(yè)在“事前”構(gòu)建合規(guī)體系的重要參照系。至此，合規(guī)有效性有了切實可行的大致評估標準。
三、企業(yè)合規(guī)建設的基本理論
（一）價值理論
眾所周知，企業(yè)合規(guī)（corporate compliance）是從國外引入的概念，表面上看包含了三個方面的含義：一是企業(yè)遵紀守法；二是企業(yè)遵守商業(yè)行為守則和商業(yè)倫理規(guī)范；三是企業(yè)遵守自身的規(guī)章制度。但理解合規(guī)的價值不能如此簡單地停留在概念含義上。例如美國建立的行政和解、簽署暫緩起訴協(xié)議（DPA）等，都需要以涉案企業(yè)建立有效合規(guī)體系為前提，意大利也以建立了有效的反商業(yè)賄賂體系為依據(jù)，減輕甚至免除企業(yè)（組織體）相關(guān)犯罪的刑事處罰，世界銀行可以對那些在國際招投標過程出現(xiàn)欺詐、腐敗、商業(yè)賄賂情形的企業(yè)給予“附解除條件的取消資格”處理，此處附條件即為合規(guī)整改完成并有效。我國開展涉案企業(yè)合規(guī)整改工作，對合規(guī)整改驗收合格的企業(yè)可以給予不起訴處理。以此看來，合規(guī)價值至少包括三大方面：行政處罰減免激勵、刑事處罰減免激勵以及國際制裁解除激勵。企業(yè)合規(guī)的激勵作用已經(jīng)成為合規(guī)最主要的價值功能。我國開展的刑事合規(guī)整改試點工作，就是對企業(yè)合規(guī)的刑事激勵。同時，企業(yè)在“事前”建立合規(guī)體系同樣具有十分重要的意義，這從預防層面體現(xiàn)了合規(guī)的激勵價值（具體參見筆者本公眾號2022年4月25日的文章）。也正是這些激勵價值，成為我國企業(yè)開展合規(guī)建設的重要內(nèi)生性動力。
（二）有效性理論
一項合規(guī)計劃，需要科學合理才能起到預防犯罪及激勵的效果，否則無異于“紙面合規(guī)”，既浪費了企業(yè)的成本，又給企業(yè)管理造成不必要的混亂。結(jié)合《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》及承辦律師的實踐經(jīng)驗，有效的合規(guī)計劃應當至少具備以下幾個基本要素。
1.基本理念
有效性的評價：合規(guī)計劃的有效性不能以是否阻止了員工或者企業(yè)犯罪為唯一評判標準，正如再完美、嚴厲的法律都不能阻止搶劫一樣。
2.合規(guī)管理承諾
企業(yè)管理層是否簽署了合規(guī)承諾至關(guān)重要。如合規(guī)計劃建立后，為了某種目的企業(yè)高管還是鼓勵員工去行賄，那么為了預防商業(yè)賄賂建立的《反商業(yè)賄賂合規(guī)計劃》就成了一紙空文。
3.具體行為的合規(guī)準則
領(lǐng)導和員工要有具體的行為準則，并要保持這些具體的行為準則（如《反商業(yè)賄賂員工行為手冊》）隨時更新。其內(nèi)容包括了領(lǐng)導該如何以合規(guī)為主導進行工作審批，員工該如何以合規(guī)為主導進行業(yè)務行為等。這些準則需要結(jié)合企業(yè)自身風險特點而制定，不能照抄照搬。
4.合規(guī)管理人員
根據(jù)《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》第十四條的規(guī)定，結(jié)合合規(guī)管理的基本理論，企業(yè)應當配備負責合規(guī)管理的機構(gòu)、崗位和人員。并且，崗位和人員具有相對獨立性，能夠自主開展合規(guī)審查工作，可與企業(yè)高層（如董事會）以及相關(guān)委員會（如合規(guī)委員會、審計委員會）直接接洽。
5.合規(guī)風險識別、確認機制
應當認為，對不同的風險應當給予不同的預防策略，投入不同的成本，方能起到良好效果。所以，識別風險并將風險分級十分重要，對于“一視同仁”的風險識別（one-size-fits-all compliance program)根本起不到實質(zhì)作用，可能因為“打蚊子用大炮”浪費有限資源，或者“大病小治”錯過了風險治理。
6.其他
除以上列舉的外，還包括激勵懲罰機制，合規(guī)內(nèi)部調(diào)查等。
（三）專項理論
從刑事法律和行政法律激勵的角度看，有效的合規(guī)計劃能夠減免相關(guān)的行政和刑事責任（激勵政策）。從另一個角度看，有效的專項計劃也成為有關(guān)國際組織、跨國公司選取合作伙伴的入門條件。無論激勵政策還是國際招投標，都要求合規(guī)計劃具有針對性，不能泛泛而論。根據(jù)筆者的經(jīng)驗和理解，當前我國檢察院對合規(guī)整改的涉案企業(yè)可以做不起訴處理，也可以對不涉案但是與案件密切關(guān)系的企業(yè)，就與犯罪密切相關(guān)的管理漏洞提出合規(guī)整改的檢察建議。今年5月5日，最高檢發(fā)布了6例職務侵占典型案例，均向“被害公司”制發(fā)檢察建議，督促整改，建立健全企業(yè)合規(guī)管理體系。由此可見，有效的合規(guī)計劃應當針對企業(yè)的特殊風險、自身情況去建立，是專項的。當然，在此基礎上，可以構(gòu)建一個合規(guī)管理總則或者章程，統(tǒng)領(lǐng)各合規(guī)計劃。西門子公司作為跨國大型企業(yè)，起初也只建立了“反海外腐敗合規(guī)計劃”，后陸續(xù)建立了數(shù)據(jù)保護、反洗錢、反壟斷等合規(guī)計劃；湖南建工集團在受到世界銀行制裁后，建立了“誠信合規(guī)計劃”，于2017年解除了制裁。因此，每個企業(yè)應當根據(jù)業(yè)務法律風險點來制定專項合規(guī)計劃，才能起到“事前”預防犯罪、“事后”爭取寬大處理的效果。
三、融資租賃行業(yè)的法律風險分析
（一）行業(yè)法律風險現(xiàn)狀分析
筆者曾經(jīng)調(diào)研過數(shù)家融資租賃公司（表1），結(jié)合本團隊實際提供專項法律服務的的融資租賃公司情況，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段融資租賃公司的法律風險主要是：（商業(yè)）賄賂（A）、職務侵占或貪污（B）、國有公司工作人員失職、濫用職權(quán)犯罪（C）以及合同詐騙（被害）（D）等，且在此方面各融資租賃公司的合規(guī)計劃尚不健全。
其中，賄賂犯罪是各企業(yè)均存在的風險點，達到100%，且50%的企業(yè)已經(jīng)發(fā)生了賄賂犯罪案例。其次，職務侵占（貪污）成為僅次于賄賂犯罪的第二大風險點，各個企業(yè)都存在作為合同詐騙被害人的刑事法律風險。
表1：10家融資租賃公司的法律風險點調(diào)研情況（調(diào)研期限：2021年11月-12月）
公司名稱（以序號代替） | 地域 | 類型 | 是否設立專職合規(guī)崗位 | 公司自查、律師協(xié)查的風險點 | 是否出現(xiàn)過現(xiàn)實案例 | 是否有專項合規(guī)計劃 | 是否愿意開展專項合規(guī)計劃 |
1 | 北京 | 國有 | 是 | A、B、C | B | 無 | 是 |
2 | 湖南 | 外資 | 是 | A、D | D | 建設中 | 是 |
3 | 上海 | 國有 | 否 | A、B、 C、D | A | 無 | 是 |
4 | 上海 | 外資 | 是 | A、D | D | 無 | 是 |
5 | 福建 | 國有 | 是 | A、D | A | 無 | 是 |
6 | 江蘇 | 國有控股 | 風控履行合規(guī)職能 | A、B | 暫無 | 建設中 | 是 |
7 | 浙江 | 國有 | 兼職 | A、B、C、D | A、B
| 無 | 是 |
8 | 重慶 | 國有控股 | 兼職 | A、B、D | 暫無 | 無 | 是 |
9 | 四川 | 國有 | 兼職 | A、B、C、D | A、B
| 無 | 是 |
10 | 廣東 | 國有 | 是 | A、B、C、D | A、B
| 無 | 是 |
以上筆者團隊實踐中經(jīng)歷的案件與司法實踐中的整體情況基本相似。司法實踐中，企業(yè)職務犯罪的高發(fā)領(lǐng)域也是貪污賄賂類的犯罪。以2020年國有企業(yè)高管職務犯罪為例，據(jù)該組數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，賄賂類犯罪“奪冠”，詳見下圖。
圖表2：2020年國有企業(yè)工作人員涉案罪名數(shù)據(jù)分析
（數(shù)據(jù)來源：北師大《企業(yè)家刑事風險分析報告》
（二）高發(fā)原因
貪污賄賂犯罪自古有之，是企業(yè)治理的重點難點。在融資租賃行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)這類犯罪的原因除了人的貪念、外界因素等各種原因外，企業(yè)的合規(guī)漏洞是一個重要因素。分析合規(guī)漏洞，補齊短板，遏制犯罪，是合規(guī)建設的重要目標。因此，本文從合規(guī)角度簡要分析職務犯罪存在的因素。
1.風險識別、“嫌疑”確認機制欠缺。
從本團隊處理的各類案件看，欠缺風險識別制度是企業(yè)有關(guān)高管以及員工甚至企業(yè)自身涉嫌犯罪的重要因素。當“犯意”不強時，一些看似無關(guān)緊要的因素都可能遏制犯罪，何況是專門識別犯罪意圖的識別體系。正因為缺少第一道防線，犯罪才可能成立并進行下去。如某金租員工為了獲得低利息融資款向投資方有關(guān)人員行賄，后在有關(guān)領(lǐng)導授意下用酒店住宿、餐費、加郵費等名目向公司報銷行賄款，且金額不尋常。面對這樣的賄賂犯罪線索，該企業(yè)并沒有識別更沒有確認出來。
另外，“嫌疑”確認階段涉及到企業(yè)內(nèi)部調(diào)查，只有縝密的調(diào)查才能將“風險”確認為“嫌疑”。但有的公司在調(diào)查確認過程中，很可能因為侵犯公民個人隱私甚至人身自由給公司惹上新的麻煩。
2.“嫌疑”處置機制欠缺。
即便已經(jīng)識別并確認為“嫌疑”，如何處置事件可能又成為“無法可依”棘手問題。因為沒有相關(guān)制度，在面對“嫌疑”時，只能一案一議。另外，根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略和有關(guān)案情的具體情況，公司根據(jù)調(diào)查結(jié)果需要確定采取維權(quán)方案，其中可能涉及刑民交叉的案件的處置問題。例如發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)部員工和承租人串通，明知承租人沒有還款能力，更無還款意愿情況下，違反公司規(guī)定放款。后發(fā)現(xiàn)租賃物價格虛高，無法彌補虧損。此時應該先刑后民還是相反？不同選擇，會對公司該筆債權(quán)產(chǎn)生重大影響。因此，缺乏類似的處置機制指引，不僅可能喪失處理違法犯罪的契機，還很可能喪失民事案件維權(quán)的最佳時機。
3.合規(guī)治理理念欠缺。
公司治理理念經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。即從只關(guān)注公司股東權(quán)益——關(guān)注公司其他員工權(quán)益——關(guān)注公司利益者相關(guān)者利益，發(fā)展到關(guān)注公司的社會責任。例如環(huán)境污染、稅收等已經(jīng)不僅僅關(guān)系到公司股東和員工的相關(guān)利益，更是全社會的重大關(guān)切。進而相關(guān)行政法律、刑事法律都將環(huán)境保護、稅收規(guī)范納入管理。由此看，企業(yè)不僅要關(guān)注企業(yè)自身、員工的權(quán)益，更要關(guān)注社會責任，進而關(guān)注相關(guān)領(lǐng)域規(guī)范，將合規(guī)納入到企業(yè)的發(fā)展和治理全過程中，讓“合規(guī)”成為發(fā)展戰(zhàn)略，合規(guī)部也不能僅是公司一個不起眼的部門。有的融資租賃公司缺乏合規(guī)戰(zhàn)略，從上到下對合規(guī)不重視，董事會成員沒有合規(guī)總監(jiān)，企業(yè)更沒有合規(guī)文化，甚至各類“潛規(guī)則”橫行，自然無法預防有關(guān)違法犯罪。
四、構(gòu)建合規(guī)計劃的法律建議
從上文的分析不難看出，當前融資租賃企業(yè)存在較高法律風險的是商業(yè)賄賂、職務侵占等違法犯罪。針對這些犯罪應當制定專項合規(guī)計劃，來應對可能出現(xiàn)的法律風險。本文以反賄賂合規(guī)計劃為例進行說明。
（一）行為準則
任何合規(guī)專項計劃的有效實施，都離不開公司員工的相關(guān)行為準則。這是判斷某項行為是否存在腐敗風險的重要依據(jù)之一。應當建立反商業(yè)賄賂員工行為準則或一般商業(yè)行為準則（例如《A公司反商業(yè)賄賂員工行為手冊》）。其包括兩部分，一是一般原則，主要包括在職員工承諾（可與勞動合同關(guān)聯(lián)）遵守國家法律法規(guī)和公司規(guī)定，不從事違法活動，不從事商業(yè)賄賂活動，以及告知員工不遵守準則的后果等。二是具體行為要求，例如哪些行為會被定義為商業(yè)賄賂，應當如何避免這些行為，當出現(xiàn)商業(yè)伙伴意圖行賄、索賄時當如何處理等。
（二）風險識別制度
也可稱之為風險預警制度。發(fā)現(xiàn)風險是風險識別制度的重要目標。在業(yè)務流程中，每一項行為都要遵守簽署的行為準則和有關(guān)法律規(guī)定。對員工“涉行為準則”的行為時刻保持識別，一旦出現(xiàn)與行為準則不符的事件，可以根據(jù)識別制度列為風險事件。例如與業(yè)務人員有關(guān)聯(lián)的企業(yè)進入公司的承租人名單，且業(yè)務人員根據(jù)準則應當在交易前披露，但其卻未披露關(guān)聯(lián)信息；承租人有還款能力但拒不還款，業(yè)務人員違反有關(guān)規(guī)定，無正當理由推脫催收或者違規(guī)為其展期等。
當然，當行為準則不能囊括全部行為準則時，發(fā)現(xiàn)確有風險的，除了及時更新行為準則外，仍然可以列為風險。因此，識別的標準是識別制度的靈魂和精華，需要根據(jù)公司的業(yè)務模式和經(jīng)營管理特點來做具體安排，并適時更新。
例如，承租人某機電公司，由于不能按時還款，多次從外地趕往某融資租賃公司，且多次與融資租賃公司業(yè)務人員、部門經(jīng)理私下接觸。公司合規(guī)部門接到舉報后，雖然行為準則并未明確規(guī)定禁止私下會晤，但是根據(jù)公司內(nèi)部人員反饋承租人有行賄的意圖。因此，無論是否接受了承租人的賄賂，二人的行為都應當被識別存在商業(yè)賄賂風險，該事項也應當進入下一階段的嫌疑確認階段。因此，“私下會晤”就成為該融資租賃公司反商業(yè)賄賂風險識別的標準。
除此之外，還可以將識別端口適當“前移”。例如在與承租人合作之前，對承租人進行盡職調(diào)查，在原有盡職調(diào)查基礎上，可以增加一項：商業(yè)合作伙伴合規(guī)性審查。重點審查其是否曾經(jīng)存在商業(yè)賄賂違法犯罪記錄，以及要求其出具相關(guān)承諾等。
（三）“嫌疑”確認制度
“嫌疑”確認制度是指對已經(jīng)知曉的風險做進一步調(diào)查，確認是否存在違法犯罪“嫌疑”的制度。
由于調(diào)查本身也有“風險”，即容易侵犯當事人隱私，甚至人身自由，因此調(diào)查制度的設計前提是不侵犯任何人的隱私及人身權(quán)權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等。在保障了被調(diào)查人合法權(quán)益后，可以開展公司內(nèi)部的調(diào)查工作。調(diào)查制度至少包括以下幾個模塊：一是風險線索來源模塊。線索既可以包括風險識別部門移交的線索，也可以包括第三方的投訴、行為人自認、飛行檢查發(fā)現(xiàn)等。二是調(diào)查方法模塊。例如員工自認收到賄賂或者被承租人“強制賄賂”時，可以要求員工在自愿情況下，獲取有關(guān)證據(jù)，如賄賂用的現(xiàn)金、物品等。三是組織機制模塊。調(diào)查是一項復雜的系統(tǒng)工程，需要公司內(nèi)部各部門的配合，建議建立“傘狀”調(diào)查模式：以合規(guī)官為主導，各部門協(xié)同配合的調(diào)查模式。
（四）“嫌疑”處置制度
經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)確實存在（不存在）賄賂犯罪嫌疑后，如何處置就成為合規(guī)計劃最關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)。處置制度下還要細分幾個模塊。第一，嫌疑排除模塊。經(jīng)過調(diào)查，確認嫌疑不存在，但是如果員工的行為足以引起重視，或者對公司形象容易產(chǎn)生影響時，則需要根據(jù)公司規(guī)定做進一步處理：例如員工違反行為準則私下會晤承租人，但是員工并沒有接受賄賂，并將情況主動匯報公司的，由于其違反了行為準則，就需要給予懲戒處理。第二，確認嫌疑模塊。經(jīng)過調(diào)查，確認相關(guān)人員存在行賄受賄嫌疑（未經(jīng)宣判的不能認定犯罪），根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將線索、證明材料一并移交監(jiān)察或者公安機關(guān)。第三、反饋模塊。無論處置的結(jié)果是將案件移交司法部門，還是不存在違規(guī)違法情況，都需要反饋有關(guān)處理結(jié)果。被反饋的對象應當包括涉事員工所在部門、合規(guī)領(lǐng)導、舉報人、控告人等。另外，反饋的內(nèi)容不應當只限于事件調(diào)查結(jié)果，還有事件發(fā)生的原因、制度存在的漏洞，建議（要求）相關(guān)部門和公司對合規(guī)漏洞進行修訂、對相關(guān)員工進行處理等。
五、余論
本文設計的融資租賃企業(yè)合規(guī)專項計劃，僅是大體的框架，具體的情況遠比本文所列復雜得多。從筆者實際參與的合規(guī)計劃看，律師盡職調(diào)查過程中，往往要深入企業(yè)的全業(yè)務流程和管理流程，將合規(guī)計劃逐步貫徹到經(jīng)營中。另外，合規(guī)文化的宣傳也是非常重要的環(huán)節(jié)，企業(yè)要不定期的開展宣傳和警示教育活動。
另外，跨國企業(yè)的經(jīng)驗也可借鑒。例如西門子公司因商業(yè)賄賂，2008年遭受到美國司法部FCPA（美國《反海外腐敗法》）執(zhí)法處罰，創(chuàng)造了當時的最高罰金紀錄（約8億美金）。后其完善了反腐敗計劃，將合規(guī)作為公司治理的戰(zhàn)略貫徹各個業(yè)務集團，囊括公司管理的全部環(huán)節(jié)，將“只有廉潔的業(yè)務才是西門子的業(yè)務”作為企業(yè)文化不斷宣傳。這一點值得融資租賃公司在企業(yè)文化和管理理念上借鑒。
需要強調(diào)的是，雖然針對企業(yè)的特殊風險進行專項合規(guī)計劃看似簡單，但是每一個合規(guī)計劃的構(gòu)架、內(nèi)容、實施以及修訂都十分復雜和專業(yè)，其中涉及到法律、管理、財務、審計等多個環(huán)節(jié)。因此，需要熟悉行業(yè)的專業(yè)合規(guī)管理律師團隊打造專項合規(guī)計劃，本團隊律師也會持續(xù)更新合規(guī)計劃經(jīng)驗體會，期望能為融資租賃公司的合規(guī)建設貢獻力量。
