《PPP項目合同系列談》之三“合作期限”
作者：劉飛、方靜 2016-10-12《PPP項目合同指南（試行）》（以下簡稱“項目合同指南”）中第二章第三節第二條規定“項目合作期限”需約定包括期限的確定、期限的延長和期限的結束，《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》（以下簡稱“通用合同指南”）第三章第9條規定“合作期限”需約定“明確項目合作期限及合作的起訖時間和重要節點”。而我們注意到，在《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》（以下簡稱“特許經營管理辦法”）及《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（以下簡稱“財金[2014]113”）中的相關條款中則是對“合同期限”作出了規定，而未提及“合作期限”的概念，另外，在項目合同指南中的某些條款還提到了“項目期限”的概念。參閱英國《標準化PF2合同》（以下簡稱“PF2合同”），其中僅提及了“合同期限”的概念，而并未提到“合作期限”的概念。那么“合作期限”指哪段期間？它和“合同期限”是否相同？
PPP項目的“合作期限”應指雙方就PPP項目進行合作的起始日期至結束日期；而PPP項目合同的“合同期限”則指合同的有效期，通常自PPP項目合同簽署時開始至合同期滿或提前終止時結束。從上述概念分析來看，我們認為，“合作期限”和“合同期限”兩者雖有關聯，但并不一定完全相同，PPP項目合同中可以約定“合作期限”與“合同期限”同時開始、同時結束，也可另行約定“合作期限”的開始時間，而如另行約定，則通常約定為前提條件的滿足或豁免之日、新建項目開工日或存量項目資產移交開始日等日期。而由于“合作期限”將影響社會資本（或項目公司，下同）的項目收益，“合作期限”與“合同期限”是否同時開始，實質上是約定了“合作期限”開始的相關條件成就的風險主要由何方承擔。
另外，需要注意的是，不論是在新建還是存量項目中，“合作期限”與“運營期限”都并不相同，因為其中還包括“移交期”（存量項目）、“建設期”（新建項目）等，因此“運營期限”只是“合作期限”的一部分。PF2合同也規定：“合同中應明確服務開始日期以區別于合同簽署日期”，“服務期限應起始于頒發接收證明之日”，根據對其它相關條款的理解，此處“服務期限”即指“運營期限”，而頒發接收證明、即“服務期限”開始前，還需完成項目建設或服務開發工作。
根據上述解析，我們認為，PPP項目合同中“合作期限”、“合同期限”、“運營期限”等各個期限概念均各有不同，即使某些期限實際重疊，仍應在PPP項目合同中分別明確各個概念及其起始時間，以免混淆。
一、合作期限的期限
法律文件 | 相關規定 |
《關于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金函[2016]47號），以下簡稱“財金函[2016]47”。 | PPP示范項目的合作期限原則上不低于10年。 |
特許經營管理辦法 | 合同期限最長不超過30年； 對于投資規模大、回報周期長的項目，可以根據項目實際情況、約定超過前期規定的特許經營期限。 |
財金[2014]113 | 轉讓-運營-移交（TOT）、建設-運營-移交（BOT）、改建-運營-移交（ROT）運作方式合同期限一般為20-30年； 委托運營（O&M）運作方式合同期限一般不超過8年； 管理合同（MC）運作方式合同期限一般不超過3年。 建設-擁有-運營（BOO）運作方式則不涉及合同期限。 |
1、PPP項目合作期限是否存在長短的強制限制？
根據上述規定，PPP項目合作期限應“不低于10年”、通常“最長不超過30年” （為便于解讀，我們此處暫將六部委25號令及財金[2014]113中的“合同期限”等同于“合作期限”）。關于最短期限，我們認為“不低于10年”的規定應當是強制適用的，而財金[2014]113中對于O&M運作方式合作期限“不超過8年”、MC運作方式“不超過3年”的特殊規定是否還應繼續適用?或該等僅涉及服務外包的運作方式的合作期限能否可以突破“不低于10年”的強制限制?還有待于進一步出臺的法律文件解答。PF2合同中對最短期限也有如下表述：“如果合同期限不足10年，則不應執行PF2合同程序”，然而根據對PF2合同其它相關條款的分析，PF2合同應適用于如資產相關的重大維修保養、能源管理、全生命周期下的更新等“硬服務”，原則上不適用于如清潔、餐飲服務、安保等“軟服務”，合同管理、保險服務等管理類服務，及接待、健康安全等其它服務。關于最長期限，《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》提到“投資規模大、回報周期長”的項目合作期限可以超過30年，實操中也確實不乏合作期限超過 30年的項目，我們認為“最長不超過30年”的規定并非強制性規定，可根據項目實際情況進行適當突破。
2、如何確定具體PPP項目合作期限的期限？
需要注意的是，具體PPP項目合作期限的設置并非拍腦袋決定的，而是綜合考慮多方面因素的結果，項目合同指南中列舉了影響期限設置的因素：“（1）政府所需要的公共產品或服務的供給期間；（2）項目資產的經濟生命周期以及重要的整修時點；（3）項目資產的技術生命周期；（4）項目的投資回收期；（5）項目設計和建設期間的長短；（6）財政承受能力；（7）現行法律法規關于項目合作期限的規定；等等” ，實踐操作中，項目本身的財務情況、政府的付費能力和項目所處的行業特征等是決定期限的重要因素。
二、合作期限的延長與續期
法律文件 | 相關規定 |
項目合同指南 | 政府和項目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內，對于項目合作期限內發生非項目公司應當承擔的風險而導致項目公司損失的情形下，項目公司可以請求延長項目合作期限。 常見的延期事由包括：1.因政府方違約導致項目公司延誤履行其義務；2.因發生政府方應承擔的風險導致項目公司延誤履行其義務；3.經雙方合意且在合同中約定的其他事由。 在PPP項目合同中，除政治不可抗力外，一般不可抗力的法律后果通常包括：（二）延長期限 如果不可抗力發生在建設期或運營期，則項目公司有權根據該不可抗力的影響期間申請延長建設期或運營期。 |
特許經營管理辦法 | 特許經營期限屆滿終止或者提前終止，對該基礎設施和公用事業繼續采用特許經營方式的，實施機構應當根據本辦法規定重新選擇特許經營者。 因特許經營期限屆滿重新選擇特許經營者的，在同等條件下，原特許經營者優先獲得特許經營。 |
1、什么情形下可適用延長合作期限？如何進行約定？
根據上述項目合同指南的相關規定，PPP項目合同中應至少約定在“非社會資本應承擔的風險”（包括“政府方違約”和“政府方應承擔的風險”）導致的社會資本（或項目公司，下同）損失的情形下社會資本可提出延長合作期限的要求，另外，在合作期限內出現一般不可抗力情形時（根據財金[2014]113等相關文件的規定，一般不可抗力的風險應由政府方與社會資本共擔），社會資本也可提出延長合作期限的要求。而參考PF2合同，其中將導致社會資本不能在約定的服務開始日期時提供服務或不能持續提供服務，且社會資本可被免除違約責任的“意外事件”（Supervening Events）分為三類，可補償事件（Compensation Events）、可救濟事件（Relief Events）和不可抗力事件（Force Majeure Events），其中“可補償事件”類似于政府違約事件和部分政府方應承擔的風險、“可救濟事件”類似于社會資本需承擔的風險，根據相關規定：在“可補償事件”的情形下，“政府應向社會資本作出補償，并應維持約定的合同結束期限”，也就是說在這種情形下延長項目合作期限并不作為補償方式的可選項；在“可救濟事件”的情形下，“政府不應向社會資本進行補償”；在“不可抗力事件”的情形下，“采取的措施包括變更服務要求、修訂付費機制或延長合同期限等”。
對于社會資本來說，在遭受損失的情形下，顯然直接獲得補償比延長合作期限更有利，而一旦規定了延長項目期限的選項，政府方出于緩解支付壓力的考慮通常會提出以延長期限代替直接作出補償，這不僅忽視了延長合作期限也將導致其自身承擔的義務和風險的期限繼續延長，也將損傷社會資方參與項目的積極性，且在實操中雙方也很難就如何延長期限達成一致。因此，我們認為，PPP項目合同應明確約定，在出現“非社會資本應承擔的風險”（包括“政府方違約”和“政府方應承擔的風險”）而導致的社會資本損失的情形下，以政府方直接對社會資本作出補償為原則，而期限延長應僅作為社會資本有權提出的選擇項，且除非政府方可與社會資本對于期限延長在一定期限內達成一致，否則期限延長不可適用，而在出現“不可抗力”等“由雙方共同承擔的風險”的情形下，則可考慮是否約定將延長合作期限作為補償措施的一種。
2、項目合作期限屆滿雙方可直接協商續期嗎？
與上篇“項目范圍”中提到的對項目標的范圍和內容進行擴大類似，根據PPP項目采購的不可變更性及特許經營管理辦法中的相關規定，項目合作期限屆滿或提前終止后的“續期”應被視為一個新的PPP項目，雙方不可直接協商進行續期，而在PPP項目合同中通常約定項目合作期限屆滿或提前終止的，政府方應根據規定重新選擇社會資本，而在合作期限屆滿終止的情形下，同等條件下，原社會資本可享有優先權。
三、合作期限的特殊設置
1、如何設置包含建設責任的PPP項目合作期限中的“建設期”與“運營期”？
采用BOT、ROT等運作方式的PPP項目存在“建設期”，該類項目中，通常社會資本只有在項目進入運營期后方可獲得付費，因此“運營期”的長短將對項目收益產生較大影響。
關于合作期限中的“建設期”與“運營期”的設置，項目合同指南規定：“常見的項目合作期限規定方式包括以下兩種：（1）自合同生效之日起一個固定期限；（2）分別設置獨立的設計建設期間與運營期間，并規定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。”
（1）單一固定期限
在該種設置下，實際運營期限與計劃運營期限的關系如上圖所示，項目的實際運營期限完全取決于完工時間（或竣工時間或其它，根據合同約定的建設期結束時間確定，下同），建設期結束后，項目即進入運營期，如提前完工，實際運營期限將比計劃運營期限長，遲延完工時，實際運營期限則比計劃運營期限短。這種設置通常適用于政府方對完工時間有非常強烈的要求，由于運營期將根據實際完工時間而變化，社會資本如可提前完工則可取得額外的收益，而如延遲完工則除了承擔違約金外還將承擔收益損失。
（2）建設期間與運營期間分別獨立設置
在該種設置下，實際運營期限與計劃運營期限的關系如上圖所示，實際運營期限與完工時間無關，無論提前完工或延遲完工，項目的實際運營期限都不受影響，與計劃運營期限相同，而社會資本即使提前完工也不會取得額外的收益，而如延遲完工則僅需承擔違約金，不會產生收益損失。
我們查閱了PF2合同的相關條款，其合同期限通常包括服務開始前階段（建設期或服務開發期等）和服務期階段（根據上文論述，“服務期”即指“運營期”）。根據相關條款規定：如建設期提前結束，原則上政府方無義務接受社會資本提前進入服務期的要求（除非已在合同中約定，或僅在物有所值的前提下方可接受），如果政府方接受提前進入服務期，則政府可以就服務結束日期在以下兩種方式中擇一選擇：（1）維持原合同約定的服務結束日期不變（實際服務期限延長），即提前進入運營并向社會資本付費；（2）維持原合同約定的服務期限不變，即服務結束日期相應提前，但應向社會資本一次性支付相應的獎勵。如建設期延誤時，除非因意外事件(概念見上文)導致，否則應維持合同約定的服務結束日期不變（實際服務期限縮短），延誤的風險由社會資本承擔。該種條款設置基本類似單一固定期限，其基本原則是如項目提前進入服務期則社會資本可因實際服務期限相應延長獲得額外收益（即使實際服務期限不予延長社會資本也會獲得相應獎勵），而如項目延誤進入服務期則社會資本會因實際服務期限相應縮短而承擔相應的收益損失。
2、對于包含多個子項目的PPP項目的特殊約定
對于PPP項目需分期建設或包括若干個子項目：（1）需要在PPP項目合同中針對各期和各子項目約定不同的“建設期”和“移交期”；（2）在這些若干個子項目可以各個或部分獨立運營的PPP項目中，還可選擇約定全部完工或移交后統一進入運營期，或單一可獨立運營的項目完工或移交后分別進入運營期；（3）在約定單一可獨立運營的項目完工或移交后分別進行運營期的情形下，還需進一步約定此等子項目是否同時結束運營期，還是運營期分別計算、分別結束。而這些安排均與社會資本開始獲得付費的起始時間及獲得付費的期間密切相關，因此需要進行相應的財務測算后根據項目實際情況具體確定。
