房地產信托融資過程中的刑民交叉問題
作者：秦聰 趙文龍 2021-07-09引 言
房地產行業是資金密集型行業，房企土地購置、建設開發過程中需要大量的資金投入，隨著房地產行業進入白銀時代，在行業競爭日趨加劇、土地價格高攀的背景下越來越多的房企選擇合作開發，同時在直接融資、銀行貸款等融資渠道不暢通時，房企也轉向信托等融資方式。對信托融資方式而言，信托公司可以拓寬投資渠道，借助信托渠道來投資非標準化債權資產，獲得房地產行業較高的投資收益。但是，考慮到信托資金成本較高，為防范信托融資風險，信托機構也越來越多地采用“股權讓與擔?！钡姆绞阶鳛榉康禺a信托業務運作模式。股權讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將其股權轉移至債權人名下并完成變更登記，在債務人不履行到期債務時，債權人可就股權折價后的價款受償的一種擔保。股權讓與擔保不僅能夠節省及解決其他擔保方式的經濟成本與難題，而且還有利于保障債權的實現，所以更能夠吸引信托機構的目光。
在理論研究中，關于股權讓與擔保問題的文章與理論學說很多，絕大多數的研究僅限于民商事領域，幾乎沒有探討可能涉及于此的刑民交叉問題。但是，在辦理涉及股權讓與擔保模式貫穿于房地產信托業務的挪用類刑事案件時，如何合理地認定涉案資金的權屬、如何評價相關人員的挪用行為，便成為刑辯律師不得不關注的重要問題。因為，無論是涉案資金的權屬，還是將資金由內而外的挪用行為，都是認定挪用資金罪所必需的構成要件要素，而對這些問題的思考，恰恰涉及刑辯律師在處理此類刑民交叉案件時的訴訟策略選擇。
一、案情介紹：“李某某涉嫌挪用資金罪”一案
2016年底，甲公司為了開發乙公司名下的某房地產項目（化稱“A項目”），便收購乙公司100%的股權作為其子公司。2018年，在開發的過程中，甲公司由于開發房地產項目資金不足，甲公司便找到丙信托公司進行融資。在此過程中，甲公司與丙信托公司商議，由丙信托公司以A項目為信托標的成立集合資金信托計劃對外募集資金。當時，丙信托公司為了保證投入到A項目的所募資金安全，便要求甲公司將持有乙公司的100%股權過戶給丙信托公司，且雙方簽訂了《信托合同》（次級）、《合作協議》、《股權轉讓協議》、《監管協議》、《股權購買選擇權協議》及《保證合同》等一系列保障所募資金安全的協議。相關協議主要約定了以下內容：1.甲公司認購的次級信托計劃所需支付的資金與丙信托公司需向甲公司支付的股權轉讓金相抵消；2.乙公司與丙信托公司簽訂《借款合同》，以增資方式將信托資金18億元從專戶劃入項目賬戶；3.乙公司的還本付息與甲公司股權購買選擇權利維持費、股權回購款的義務可相抵消；4.如果甲公司未根據協議約定足額支付全部股權回購款，丙信托公司有權作出降價銷售房地產的決定，并分配該降價銷售取得的銷售收入以及行使股東權利；5.甲公司持股的丁公司、戊公司對甲公司的股權回購義務提供保證；6.丙信托公司委托甲公司對A項目的開發進行管理；7.丙信托公司派監管人員李某某對投入到A項目的資金使用進行監管；....。
2018年底，丙信托公司通過集合資金信托計劃募集資金完成之后，便將該18億元的資金打入到乙公司的項目賬戶上。另外，雙方約定丙信托公司取得對乙公司資金使用、公司印鑒等相關財物進行監管的權利。在使用項目資金方面，雙方約定先由乙公司進行內部審批，審批通過后，丙信托公司再予審批。對于非項目資金使用的申請，如股東借款、資金拆借，現場監管人員及時將該事項告知信托經理。信托經理同意改變資金用途的，由其發起簽報流程，經信托經理及業務部門總經理、獨立審批人審批通過后，轉至地產債權組處理，地產債權組交給現場監管人員辦理支付。
2019年5月份，甲公司法定代表人劉某為了甲全資子公司F公司項目的開發，經與監管人員李某某商議，劉某通知乙公司項目財務負責人員發起資金調撥申請，利用U盾進行網上制單報李某某審核。李某某利用手中的Ukey幫助劉某從乙公司轉移投入資金5億元至F公司的賬戶。
（涉案主體關系圖）
在本起案件中，對于監管人員李某某的行為如何定性的問題，出現了兩種截然不同的觀點：
一種觀點認為：甲公司將持有的乙公司100%股權轉讓給丙信托公司之后，乙公司便屬于丙信托公司的全資子公司，監管人員李某某作為丙信托公司的工作人員在未經審批的情況下，利用自己手中的資金監管權限伙同劉某從乙公司挪用5億元至F公司的賬戶上，其行為應按照挪用資金罪追究刑事責任。
另一種觀點認為：甲公司與丙信托公司之間并非真實的股權轉讓，而是股權讓與擔保關系。丙信托公司要求甲公司轉讓乙公司100%股權實際上是為了保障所募資金的安全，乙公司仍是甲公司的全資子公司，甲公司法定代表人劉某將乙公司的資金轉入到F公司系公司內部正常的資金調配行為，在劉某不成立犯罪的情況下，實施幫助行為的李某某更不應作為犯罪處理。同時，所募集的資金進入到乙公司賬戶后，便為乙公司所有，而李某某是丙信托公司工作人員，也不具備挪用資金罪的主體身份。
筆者認為，本案是一起典型的刑民交叉案件。對于本案而言，能否認定監管人員李某某構成挪用資金罪，可能會涉及以下幾個問題：一是甲公司與丙信托公司的關系；二是丙信托公司向乙公司投放資金的權屬；三是信托公司監管人員李某某協助轉移涉案資金的行為定性。接下來，筆者將結合所舉的案例，對以上問題進行探討。
二、甲公司與丙信托公司的關系問題
（一）股權讓與擔保與股權轉讓的區分問題
在討論甲公司與丙信托公司是一種股權轉讓關系還是股權讓與擔保關系的問題時，首先需厘清股權轉讓與股權讓與擔保的界限問題。
股權轉讓的法律結構是：公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東。股權讓與擔保的法律結構是：債務人將享有的股權先行過渡給債權人，當債務人不履行債務或不完全履行債務時，債權人就已取得的股份先行拍賣，保障債權獲得清償。與股權轉讓相比，股權讓與擔保與主債務清償密切關聯，同時約定股權回購的條款，且受讓人行使股東權利往往受到限制，受讓人一般不參與公司的經營決策及管理。
在司法實踐中，法院在認定涉案關系系股權轉讓還是股權讓與擔保的問題時，主要從以下幾個方面進行審查：（1）轉讓人與受讓人之間是否明確約定以股權作為主債權的擔保，股權轉讓是否與主債務清償密切關聯；（2）股權轉讓是否是終局性的，股權是否可能恢復至轉讓人名下；（3）股權轉讓是否有相應的價款、價款是否實際支付以及轉讓價款是否合理；（4）受讓人行使股東權利是否受到限制；（5）受讓人是否參與公司的經營決策及管理；（6）協議中是否明確使用讓與擔保等用語。
（二）甲公司與丙信托公司系股權讓與擔保關系，雙方并不發生股權變更的效力
結合甲公司、乙公司及丙信托公司簽署的《信托合同》（次級）、《合作協議》、《股權轉讓協議》、《監管協議》、《股權購買選擇權協議》及《保證合同》等一系列保障所募資金安全的協議內容可知，丙信托公司之所以讓甲公司轉讓持有乙公司的100%的股權，實際上是為了保障其投入到乙公司18億的債權能夠順利清償。同時，甲公司與丙信托公司約定了股權回購的條款，該種約定不同于股權轉讓立即帶來的終局性效果。另外，乙公司的還本付息與甲公司股權購買選擇權利維持費、股權回購款的義務可相抵消的約定，可以說明股權轉讓與主債務清償密切關聯，乙公司能否及時還款決定了公司股權的最終歸屬。這都可以說明雙方轉讓股權的本意并非發生真實的股權變更，只是為了保障信托資金的安全。所以，筆者是贊同上述提及的第二種觀點，認為甲公司與丙信托公司系股權讓與擔保關系。
根據2020年12月25日，最高人民法院審判委員會第1824次會議通過了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第68條之一款規定：債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持。第二款規定：債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。....。根據上述規定可知，在股權讓與擔保的關系中，債權人并未實際取得目標公司的股東地位，只能通過對目標公司的股份折價或者拍賣、變賣的方式進行受償。
對于筆者所舉的上述事例中，盡管甲公司與丙信托公司簽署了《股權轉讓協議》，且完成了股權變更登記，但是結合《擔保制度解釋》的相關規定，丙信托公司只是處于債權人地位，而非乙公司的股東或所有人地位。實際上，乙公司仍然是甲公司的全資子公司。
三、股權讓與擔保下信托公司向目標公司所投放資金的權屬問題
如前文所述，在股權讓與擔保的融資模式中，盡管信托公司已經持有了目標公司的股權，但是雙方簽訂股權轉讓協議的目的并非真正地為了股權轉讓，而是為了擔保信托公司的債權能夠順利實現。在房地產信托融資過程中，由于房地產項目開發存在政策風險、社會風險、技術風險、自然風險以及國際風險，所以信托公司在通過增資的形式將所募資金注入目標公司賬戶之后，還往往通過現場派駐監管人員的方式，對所募資金的使用進行監管。那么，在所募資金已經投放到目標公司賬戶，該資金的所有權歸屬于何人？信托公司將信托資金投入到目標公司賬戶，該資金還能否認定為“客戶資金”？信托公司能否以其對目標公司的資金使用具有審批權而主張對該資金享有使用權？對這些問題的回答，直接牽涉到監管人員李某某轉移涉案資金的行為定性。
1. 信托財產與受托人固有財產相分離，信托公司不得主張對所募資金享有所有權?！缎磐蟹ā返?6條規定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（以下簡稱固有財產）相區別，不得歸入受托人固有財產或成為固有財產的一部分?！备鶕撘幎ǎ磐胸敭a與信托公司的固有財產是嚴格區分開的，并非屬于信托公司所有。與之同時，鑒于貨幣資金是種類物，信托資金轉入到目標公司的賬戶后，便為目標公司所有。在筆者所舉的上述案例中，丙信托公司通過集合資金信托計劃完成資金募集之后，直接對項目公司進行增資，將所募資金打入到乙公司的賬戶上，此時信托資金已經脫離信托公司賬戶而為乙公司所有。
2. 信托公司將涉案資金投入到目標公司賬戶之后，該資金不能稱為“客戶資金”。有的觀點認為，根據《刑法》第185條之規定：“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條的規定定罪處罰。”在“李某某涉嫌挪用資金罪”的案件中，信托公司投入到乙目標公司的資金是通過集合資金信托計劃募集而來的，屬于客戶資金，完全可以適用《刑法》第185條之規定，以挪用資金罪定罪處罰。但是，筆者認為將李某某案中的涉案資金定義為客戶資金，存在一定的疑問。首先，客戶資金這一概念的使用是發生在委托人與信托公司關系之中，而非信托公司與第三方之間。而李某某的行為是發生在信托公司與第三方的關系鏈條中，此時不與委托人發生直接關系。其次，客戶資金是信托公司的投資工具，一旦用作投資之后性質轉化為債權，如同存款人把資金存入銀行后，銀行將該筆資金進行放貸一樣，放貸到貸款者賬戶的資金不能認為仍是客戶資金。因此，對于此案，筆者認為也不宜適用《刑法》第185條對監管人員李某某以挪用資金罪定罪處罰。
3. 信托公司不能以其對目標公司資金的使用具有審批權而主張對涉案資金享有使用權。筆者認為使用審批權和使用權是兩個不同的概念，使用審批權是審批主體對使用財產申請進行審查，即只要滿足使用條件便可使用財產，其是以申請者具有使用權為前提，使用審批權存在的最終目的在于規范使用者的使用行為。但是，使用審批權只是對使用者使用權的一種限制，審批者本人并不享有使用權。在上述的案例中，丙信托公司為了保障所募資金的安全，與乙公司約定，即便丙信托公司將所募資金注入乙公司賬戶，乙公司在使用該筆資金時要經過嚴格審批。然而，該約定只是對資金使用權的一種限制，這種限制并不能說明該筆資金的使用權發生了轉移，也不能說明丙信托公司能夠隨意的使用該筆資金。
四、信托公司派駐監管人員協助轉移涉案資金的行為定性問題
在“李某某涉嫌挪用資金罪”一案中，甲公司與丙信托公司之間是一種股權讓與擔保法律關系，所以乙公司仍然是甲公司的全資子公司。在本案中，甲公司的法定代表人劉某主動找到監管人員李某某，安排李某某配合甲公司工作人員完成乙公司與F公司的資金轉移，在本次事件中，起意者、策劃者、組織者、主行為實施者均系劉某。但是，劉某既非將涉案資金供本人、親友或者其他自然人使用，也非以個人名義將資金供其他單位使用，更非個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個人利益，其行為不符合挪用資金罪的構成要件。在劉某不構成挪用資金罪的前提下，提供幫助的監管人員李某某同樣不構成挪用資金罪。
值得注意的是，在司法實踐中，判斷信托公司派駐監管人員是否構成挪用資金罪的問題，也應注意以下兩種情況：一是如果信托公司通過信托計劃所募集的資金尚未轉入到目標公司賬戶，而是目標公司向信托公司提出申請之后，信托公司再從其賬戶轉入到目標公司時，負責監管信托資金的人員私自挪用信托資金供其他單位使用，謀取個人利益的，應按照挪用資金罪定罪處罰；二是信托公司通過信托計劃募足資金之后向目標公司增資，此時要看信托公司與目標公司之間是否系股權讓與擔保法律關系。如果信托公司與目標公司之間存在股權讓與擔保法律關系，投放資金并非信托公司所有，監管人員不應按照挪用資金罪定罪處罰；如果信托公司與目標公司之間不存在股權讓與擔保法律關系，而是真實的股權轉讓，則監管人員有可能涉嫌挪用資金罪。
五、結 語
在處理刑民交叉案件時，我們應當充分挖掘有利于被告人的各種可能。尤其是在面對類似于這般復雜的刑民交叉案件，我們更應該注重民事思維運用和表達的力量。黨的十八大以來，隨著依法治國方略的推進和深化落實，一系列有利于民企穩定發展及涉財產冤案和糾紛解決的政策和司法文件不斷出臺。所以，無論是從中央政策，還是刑法的謙抑性精神來看，在處理刑民交叉案件一定要厘清基本的民事法律關系，脫離基本的民事法律關系去處理刑事案件，或許不能使刑民交叉案件得以有效處理。當然，以上只是筆者接觸的某起刑事案件后所引發的所思所想，考慮到專業知識的限制，有些問題沒有展開或者觀點不夠準確，還有待進一步研究。
