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在股權(quán)投資業(yè)務(wù)中，我們經(jīng)常會(huì)碰到，幾個(gè)志同道合的股東，為著共同目標(biāo)走到一起創(chuàng)業(yè)，他們中有的負(fù)責(zé)出資金，有的負(fù)責(zé)技術(shù)研發(fā)，還有的負(fù)責(zé)提供和發(fā)掘上游供應(yīng)鏈資源及下游營銷渠道，公司的經(jīng)營管理權(quán)可能控制在并非投入資金最多的某個(gè)股東手里；VC、PE等財(cái)務(wù)投資人的投資核心在于投入資金的回報(bào)和增值，他們通常并不謀求公司的實(shí)際控制權(quán)。但無論何種情況，對(duì)公司無控制力的股東往往希望能實(shí)施行之有效的制度和措施，防止控股股東（或?qū)嶋H控制人）濫用對(duì)公司的控制權(quán)，侵犯其他股東利益。于是隨售權(quán)、拖售權(quán)、一票否決權(quán)、優(yōu)先分紅權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)等保護(hù)投資人利益的特殊條款應(yīng)運(yùn)而生，其中使用較頻繁發(fā)生爭議相對(duì)較多的則是有關(guān)估值調(diào)整和股權(quán)回購的對(duì)賭條款。

這些權(quán)利并未在我國《公司法》等法律層面予以明確，因?yàn)樵谥坪夤蓶|權(quán)利的同時(shí)也需要考慮提高公司管理效率和創(chuàng)造價(jià)值效率，保證公司穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康地發(fā)展。為此，我國目前通過《公司法》及其五部司法解釋建立起較為完整的股東利益保護(hù)體系，如：禁止損害公司利益的關(guān)聯(lián)交易、股東知情權(quán)、股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議無效或撤銷、股東利益損害賠償、股東代表訴訟、股份收購請(qǐng)求權(quán)、公司解散請(qǐng)求權(quán)等，相關(guān)條款的具體規(guī)定體現(xiàn)了實(shí)現(xiàn)股東與公司等利益主體之間的平衡，尊重公司自治減少司法介入的引導(dǎo)方向。

筆者在協(xié)助客戶設(shè)計(jì)投資方案、完善投后管理的過程中，體會(huì)到公司治理的難點(diǎn)之一在于如何協(xié)調(diào)好各方主體利益的博弈和矛盾，既不能因?yàn)樯贁?shù)股東的短視影響大股東對(duì)公司長期發(fā)展的戰(zhàn)略和布局，又不能因?yàn)榇蠊蓶|的暴政損害其他股東的利益。為此，筆者將對(duì)我國現(xiàn)有法律保護(hù)股東利益的相關(guān)規(guī)則要點(diǎn)進(jìn)行梳理和分析，幫助股東們進(jìn)一步理解其應(yīng)遵循的“少數(shù)服從多數(shù)”和“多數(shù)不得侵害少數(shù)”等基本原則，相互促進(jìn)、相互制衡，確保公司在平衡各方主體的利益中得到順利發(fā)展。

公司日常經(jīng)營中存在著大量關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易并不必然導(dǎo)致對(duì)公司或其他股東的損害的后果，正常的關(guān)聯(lián)交易可以起到降低交易成本和風(fēng)險(xiǎn)、加強(qiáng)企業(yè)之間合作等作用，因此我國法律并未完全禁止關(guān)聯(lián)交易。《公司法》第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，該規(guī)定旨在對(duì)“利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”的行為加以規(guī)范。

1、關(guān)聯(lián)交易的判斷

如何判斷關(guān)聯(lián)交易是否損害公司利益？這一問題實(shí)則隱含著得先審查相關(guān)交易是否為關(guān)聯(lián)交易的前提。關(guān)聯(lián)交易，是有關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的交易。根據(jù)《公司法》第一百二十六條，關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。關(guān)于關(guān)聯(lián)方，在不同規(guī)則體系下，對(duì)關(guān)聯(lián)方認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，如《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》、《上市公司信息披露管理辦法》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》、《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》等財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)、交易所等頒布的規(guī)定，對(duì)關(guān)聯(lián)方認(rèn)定作出了競合又有區(qū)別的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。總體而言，應(yīng)根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則對(duì)可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的關(guān)系作出關(guān)聯(lián)方認(rèn)定。由于關(guān)聯(lián)方認(rèn)定已有較為成熟的判斷規(guī)則，司法實(shí)踐中對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定一般也比較容易達(dá)成共識(shí)，因此有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定問題，本文不做贅述。

2、損害公司利益的判斷

審查關(guān)聯(lián)交易的難點(diǎn)在于“損害公司利益”的判斷。該判斷需從程序和實(shí)體兩個(gè)層次把握。

（1）程序公平。

《公司法》第十六條第二款、第三款規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

《公司法》第一百二十四條規(guī)定，上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。

《公司法》第一百四十八條第（四）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

以上是《公司法》就關(guān)聯(lián)交易應(yīng)遵守的程序規(guī)范在法律層面作出的明確要求，包括公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保、上市公司的關(guān)聯(lián)交易、公司董事、高管與公司進(jìn)行交易等情形。[1]

其他情形的關(guān)聯(lián)交易，則需根據(jù)其他法律法規(guī)、規(guī)章或公司章程（包括公司單獨(dú)制定的議事規(guī)則）等有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，以確保關(guān)聯(lián)交易實(shí)現(xiàn)程序公平。

若關(guān)聯(lián)交易違反法律法規(guī)、規(guī)章或公司章程的程序規(guī)定，則無法保證交易的實(shí)質(zhì)公平，因此可作為“損害公司利益”的依據(jù)。

但若關(guān)聯(lián)交易符合程序規(guī)定，是否一定為公平交易？答案是否定的。因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易形式上的合法合規(guī)，并不等于公平，這就要求我們進(jìn)一步關(guān)注交易本身的實(shí)體公平。

（2）實(shí)體公平。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第一條第一款規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司依據(jù)公司法第二十一條規(guī)定請(qǐng)求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。因此，不能僅憑關(guān)聯(lián)交易形式的合法來認(rèn)定交易雙方之間的關(guān)聯(lián)交易為公平公允。

在關(guān)聯(lián)交易符合形式合法的外觀要件的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，即交易是否符合正常的商業(yè)交易原則、交易價(jià)格是否合理。關(guān)聯(lián)交易應(yīng)遵循必要性、合理性和公允性的原則開展。但由于個(gè)案商業(yè)判斷具有復(fù)雜性，對(duì)于商業(yè)合理性判斷的標(biāo)準(zhǔn)及舉證，在司法實(shí)踐中存在一定的爭議，也因此成為審查關(guān)聯(lián)交易公平與否的最大難點(diǎn)。通常情況下適用的判斷規(guī)則，從交易背景（或交易目的）、交易合同約定、合同履行結(jié)果等方面考察交易的商業(yè)合理性，結(jié)合可比市場公允價(jià)、第三方公允價(jià)、關(guān)聯(lián)方和其他交易方的價(jià)格等，考察交易的公允性。例如，通過研判交易合同的內(nèi)容或其他相關(guān)材料判斷交易的真實(shí)目的，是否存在以關(guān)聯(lián)交易的方式擺脫公司關(guān)聯(lián)方的責(zé)任或債務(wù)；結(jié)合交易雙方基于交易獲得的收益、需承擔(dān)的義務(wù)責(zé)任等各商業(yè)因素考量交易履行后最終哪方獲益，結(jié)果是否實(shí)質(zhì)不利于公司等。需注意的是，實(shí)體公平的審查不能僅僅因商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性造成經(jīng)營決策失誤，導(dǎo)致公司產(chǎn)生了損失，就認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易為不公平。

3、關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的后果

《公司法》第二十一條規(guī)定明確，利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，給公司造成損失的，由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。責(zé)任人范圍為公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第一條第二款，公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟（即股東可以依法提起股東代表訴訟）。

另一后果，就是還可能導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易合同無效、可撤銷或者對(duì)公司不發(fā)生效力。但該等情形并非必然結(jié)果。《民法典》第一百五十三條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”，一般僅指違反法律法規(guī)效力性規(guī)定，不包括管理性規(guī)定，《公司法》第二十一條“不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”的規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定，目前司法實(shí)踐尚未形成統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；《民法典》第一百五十四條規(guī)定的“惡意串通損害他人利益的行為無效”，其適用條件除了“損害他人合法權(quán)益”以外，還需包括“行為人與相對(duì)人存在惡意串通”；《民法典》第一百五十一條規(guī)定的“顯失公平的民事法律行為可撤銷”，其適用條件除了“民事法律行為成立時(shí)顯失公平”以外，還需包括“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”。因此“有害”關(guān)聯(lián)交易合同的效力問題，需結(jié)合個(gè)案的具體情況及相關(guān)證據(jù)，根據(jù)我國《民法典》有關(guān)民事行為效力的規(guī)定具體分析。

若關(guān)聯(lián)交易合同存在無效、可撤銷或者對(duì)公司不發(fā)生效力的情形，公司可以起訴合同相對(duì)方。公司沒有起訴的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第二條規(guī)定，股東可以依法提起股東代表訴訟。

總體而言，就關(guān)聯(lián)交易，除程序公平以外，更需關(guān)注實(shí)體公平，對(duì)此司法機(jī)關(guān)一般會(huì)尊重公司自身的商業(yè)判斷，對(duì)關(guān)聯(lián)交易的實(shí)體公平作出適度的司法審查。所以，在投資方案設(shè)計(jì)中各方股東應(yīng)注意建立規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易審批決策流程和信息披露機(jī)制。在投后管理中關(guān)聯(lián)股東應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行審批及披露制度，其他股東也應(yīng)積極行使權(quán)利，及時(shí)了解關(guān)聯(lián)交易的交易背景和商業(yè)目的；對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)由各方股東深入分析和充分溝通；在必要情況下及時(shí)采取風(fēng)險(xiǎn)防范措施，避免因關(guān)聯(lián)交易不當(dāng)（或有害）損害公司及股東利益。