“實際施工人”有無工程價款優先受償權？
作者：蘭祥燕 2021-05-12一、何為實際施工人？
建設工程施工合同糾紛案件，往往會出現“發包人”、“總包人”、“轉包人”、“承包人”、“分包人”、“實際施工人”等多種主體稱謂。但法律對這些主體稱謂并無明確清晰的概念界定。 實務中，基于“總包”、“分包”、“轉包”、“掛靠”、“借用資質”、“內部承包”等多種合同關系，合同中載明的“發包人”和“承包人”，與法律規定上的“發包人”和“承包人”，往往內涵并不等同，存在多種解讀。依據不同合同關系，可將工程承包主體分為：（1）總承包合同中的發包人和承包人；（2）合法分包合同中的發包人和承包人；（3）違法分包合同中的發包人和承包人；（4）違法轉包合同中的發包人和承包人；（5）掛靠有資質企業的發包人和承包人；（6）借用有資質企業的發包人和承包人；（7）承包人內部員工承包的發包人和承包人。以上七種常見的施工合同關系中，都存在一個工程的“發包人”和“承包人”，其中，真正的發包人只有“業主單位”（即建筑項目所有權人）一個，承擔著最終支付工程款的主體責任。承包人則在不同合同關系中，可能成為新的發包人。不同合同關系下的承包人，既包括合同有效情形下的合法承包人，也包括合同無效情形下的違法承包人。 沒有合同會將承包人寫為“實際施工人”。事實上，幾乎所有的“實際施工人”，在施工合同關系中，都是以“承包人”的名義出現和載明的，但并非所有施工合同中的“承包人”都是法律意義上的“實際施工人”。 根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“建工糾紛司法解釋（一）”）第一條第二款、第十五條、第四十三條、第四十四條等相關規定，可推知，“實際施工人”是指違法分包或違法轉包中的分承包人、轉承包人，借用或掛靠有資質企業的承包人。換言之，“實際施工人”是無效施工合同中的違法承包人。 法律賦予“實際施工人”在一定范圍內可向發包人主張工程款的權利，實際是為保護實際施工人背后農民工的權益，有政治維穩和保護弱勢群體之必要性，這種特殊的政治需求一定程度上使得施工合同突破了合同相對性，使實際施工人的工程款追索權有了更充分的保障。但這種保障，對于合法的施工人來說是多余的，合法施工人完全可以通過合同相對性向合同另一方當事人主張權利。 因此，“實際施工人”第一特性為：“無效施工合同中的承包人”。 根據“實際施工人”的字面含義，可知，實際施工人是實際進行了施工作業的民事主體。實際施工人只有在事實上對工程投入了資金、材料和勞力，真正履行了施工合同中的約定的全部或部分合同義務，才可稱其為“實際施工人”。如果沒有實際進行施工，其充其量可能只是工程的“二道販子”或“工程信息中介”或“掛名主體”，屬于工程的“總包人”、“轉包人”、“分包人”或“出借資質人”，而非實際施工人。 因此，“實際施工人”第二特性為：“實際履行了施工合同全部或部分義務的承包人”。 可見，“實際施工人”是承包人中的一種特殊情形，雙方是包含和被包含的關系，承包人的外延要大于“實際施工人”的外延。 二、實際施工人有無優先受償權 根據我國《民法典》第807條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 該條規定與原《合同法》第286條內容一致，《民法典》未做修改。從該條可知，工程價款優先受償權應為“承包人”享有。但此處的“承包人”，是否包含所謂的“實際施工人”，無法得出明確結論。 因實際施工人與發包人間多數并無直接合同關系。如允許實際施工人向發包人主張工程價款，還允許其主張工程價款優先受償權，幾乎等同于 “變相承認違法分包、轉包、出借或掛靠資質”等不法行為。這既不利于建設工程主管部門對建筑企業資質和工程施工的規范管理，也與《民法典》規定的“合同相對性”和“嚴格履約義務”原則完全相悖。 2011年，《全國民事審判工作會議紀要》第29條規定：“因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據《合同法》第二百八十六條規定對建設工程行使優先受償權的，不予支持。”該會議紀要屬于司法政策，對因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的實際施工人，不賦予其建筑工程優先受償權，有一定的進步意義。但對借用資質的實際施工人或合法分包的分承包人，是否享有建筑工程優先受償權，未做明確規定。 為彌補上述政策的不足之處，統一全國司法尺度，2019年2月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《建設工程司法解釋(二)》”），對建筑工程優先受償權人的范圍進行了進一步限縮。該解釋第17條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據《合同法》第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 因享有工程折價和轉讓等處置權利的“發包人”只能是業主單位，《建設工程司法解釋(二)》實際上通過“與發包人訂立合同”的前提，將“發包人”限定為業主單位；將有工程價款優先受償權的“承包人”，限定為直接與發包人訂立建設工程施工合同的第一手“承包人”，而不包含在工程出現多次轉包或分包情況下的第二手或第N手簽訂施工合同的“轉承包人”、“分承包人”或掛靠第三方資質企業的“實際施工人”等。 2021年1月1日起施行的《“建工糾紛司法解釋（一）》第三十五條沿用了該條規定內容，再次明確與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 因此，根據現有法律規定和司法解釋綜合理解，實際施工人有無建筑工程優先受償權，與其是否為“實際施工人”的身份地位無關，而與其簽約的合同對象是否為發包人有關。如實際施工人是與發包人（即業主單位，建設工程所有權人）簽署了施工合同，則其在法定期限內，就欠付工程款的債權，享有建筑工程優先受償權。如其簽署施工合同的對象為“轉包人”、“分包人”、“總包人”等非業主單位，則其無權主張工程價款優先受償權。
