私募基金新規解析之八：“私募基金管理人登記法律意見書”盡職調查之關注重點
作者：石育斌、王清華、李文進 2016-02-24自中國基金業協會于2014年2月7日正式開展私募基金管理人登記、私募基金備案和自律管理工作至今，已經完成登記的私募基金管理人已超過2.6萬家，已經完成備案的私募基金產品已超過2.8萬只，認繳規模已超過5萬億元。然而，在我國私募基金行業繁榮發展的同時，利用“私募基金”之名進行利益輸送、內幕交易、甚至非法集資等違法違規的事件也日益增多，造成了一定的不良社會影響。
為了完善和落實私募基金行業的自律監管規則，營造規范、誠信、創新的行業發展環境，2016年2月5日，中國基金業協會發布了《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（簡稱“《公告》”），要求私募基金管理人在登記備案等過程中需要提交法律意見書。對律師事務所和律師而言，新政出臺直接催生了私募基金管理人登記法律意見書這一新業務。新業務意味著新的市場機會，但同時法律意見書這一業務的特點也意味著是新的執業風險。
面對這塊新業務的“大蛋糕”，目前我國整個律師界都歡欣鼓舞，眾多同行紛紛摩拳擦掌，準備一展身手。然而，我們認為，要高質量地完成這一新業務，不僅需要明確為出具法律意見書所進行的盡職調查工作的目的與原則；同時，還需要把握好盡調工作中的幾個關鍵問題。
（一）明確盡職調查的目的和原則
對私募基金管理人開展法律盡職調查是出具法律意見書的前提和基礎。《公告》指出，引入法律中介機構的盡職調查是為了對私募基金行業進行整頓和規范。為此，針對私募基金登記法律意見書的盡職調查工作的根本目的應該在于協助私募基金管理人完成自查，指導私募基金管理人落實整改，督促私募基金管理人規范經營。當然，從律師工作的流程上，盡職調查工作將是律師事務所出具法律意見書的前置程序。
同時，《私募基金管理人登記法律意見書指引》（簡稱“《法律意見書指引》”）指出，律師事務所及經辦律師應當勤勉盡責，以《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》、《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》為業務準則，同時將律師作為私募基金服務機構也一并納入統一監管范圍。可見，中國基金業協會對律師事務所及經辦律師出具私募基金登記法律意見書業務的要求與律師出具IPO法律意見書具有本質的一致性，即，如果出現錯誤、虛假或重大遺漏，律師事務所及經辦律師將需要承擔相應的法律責任。所以，律師事務所及經辦律師開展盡職調查工作時應當堅持全面和客觀的原則。在完成法律盡職調查工作之后，對于已經實現規范運作的私募基金管理人，可以依法出具法律意見書；而對于那些不能實現規范或無法落實規范運作的私募基金管理人，律師事務所及經辦律師則應該出具含有保留意見或否定意見的法律意見書。
（二）需要重點關注的事項
律師事務所及經辦律師在對私募基金管理人開展法律盡職調查的過程中，應重點關注以下事項：
1、住所
《法律意見書指引》第四條第（七）項要求律師事務所及經辦律師對私募基金管理人是否按規定具有開展私募基金管理業務所需的從業人員、營業場所、資本金等企業運營基本設施和條件進行核查。實踐中，為了享受稅收優惠等原因，私募基金管理人往往選擇在具有政策優勢的地區設立，但是主要營業場所卻不在住所地。根據《企業經營異常名錄管理暫行辦法》的規定，凡是通過登記的住所或者經營場所無法聯系的，均列入經營異常名錄，達到一定條件后會被列入嚴重違法企業名單。同時，根據私募基金的相關規則，私募基金管理人被列入嚴重違法企業名單的，在完成相應整改要求之前，中國基金業協會將暫停受理該機構的私募基金產品備案申請，并將該機構列入異常機構名單進行公示。因此，對私募基金管理人的核查，不僅要關注其營業場所的合規情況，還應重點核查其住所及相應的使用證明是否合法合規。
2、實收資本
自2014年3月我國實施注冊資本認繳制以來，實收資本不再作為企業工商登記事項，此后設立的公司普遍出現“空殼”的情況，即沒有實繳資本的公司。在私募基金領域，為了提高資本運作效率等考慮，這種情況更是普遍存在。盡管公司法不要求實繳注冊資本，但《法律意見書指引》第四條第（七）項要求律師事務所及經辦律師對私募基金管理人是否按規定具有開展私募基金管理業務所需的資本金進行核查。因此，我們需要對私募基金管理人實收資本情況進行核查，包括私募基金管理人的實收資本情況、驗資情況等。
3、外資股東
根據我國外商投資法律制度，外資股東在國內的投資是需要遵守相應法律法規的。《法律意見書指引》第四條第（四）款明確要求對基金管理人是否有直接或間接控股或參股的境外股東進行審查，如有，需要說明穿透后其境外股東是否符合現行法律法規的要求和中國基金業協會的規定。因此，在法律盡職調查過程中，應依據證監會有關“穿透規則”之要求，需要對基金管理人股權結構進行穿透核查，直至自然人、國有資產管理部門或上市公司，進而確認是否存在外資股東。若存在，則需要進一步核查該外資股東是否符合我國外商投資方面的監管規定，是否取得相關主管部門的批準等事項。
4、外包服務
《法律意見書指引》第四條第（九）款要求審查申請機構是否與其他機構簽署基金外包服務協議，并說明其外包服務協議情況，是否存在潛在風險。根據《外包服務指引》，律師在核查基金管理人外包服務情況時，首先，應確認是否存在外包服務。若存在，則一方面要核查私募基金管理人是否建立了相應的風險管理框架及制度、是否已經對外包服務機構開展了盡職調查；另一方面，應核查外包服務機構在開展業務前是否通過基金業協會網站電子備案平臺進行了備案。其次，需要確認外包服務類型，并根據外包服務類型核查該外包服務機構是否具備與之對應的內控管理制度、業務隔離措施、專業人員、信息系統等，涉及銷售結算資金的外包機構，還應核查相關賬戶信息、銷售結算資金安全保障機制的說明材料，以及基金中央數據交換平臺測試報告。
5、人力資源及勞動社保
在人力資源方面，根據《內控制度指引》之規定，私募基金管理人應當建立有效的人力資源管理制度，具備2名以上具備基金從業資格的高管人員和必要的從業人員。因此，律師事務所及經辦律師應對基金管理人的高管設置、從業人員、是否具備基金從業資格、是否存在兼職等情況進行全面核查。勞動社保是與人力資源相伴而生的核查事項，盡管中國基金業協會的自律規則中沒有對此作出明確規定，但勞動社保已體現在中國基金業協會對基金管理人“有效存續”的要求之中。
