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關于企業(yè)破產(chǎn)重整過程中的取回權制度，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過管理人取回。”該條款反向確定了取回權制度針對的財產(chǎn)范圍為“不屬于債務人的財產(chǎn)”，取回權的行使主體為“財產(chǎn)的權利人”，且取回權行使的核心點為財產(chǎn)所有權未轉移至債務人。

至于取回權的行使方式，《企業(yè)破產(chǎn)法》并無明確規(guī)定，但是基于該條法律規(guī)定的目的，筆者認為取回權的行使方式為轉移標的財產(chǎn)的實際占有。

企業(yè)在進入破產(chǎn)重整程序前，負有經(jīng)營管理職責的實際控制人或者控股股東通常會為了債務人而進行一系列的“自救”行為。較為典型的一種是基于盤活資產(chǎn)、增加產(chǎn)量等原因向債務人進行大筆的投入，所投入的財產(chǎn)與企業(yè)的財產(chǎn)相互融合，難以剝離，并且與債務人的生產(chǎn)經(jīng)營密切相關。

該財產(chǎn)存在三個主要特征：一是該部分財產(chǎn)因由股東購買或者建設，所有權屬于該股東；二是股東投入該部分財產(chǎn)時與債務人、債務人的其他股東之間并無轉移該財產(chǎn)所有權的意思表示；三是該部分財產(chǎn)投入僅在股東財務報表中有體現(xiàn)，未進入債務人的財務報表。

對于股東為挽救債務人而投入的，雖未履行增資的手續(xù)但已經(jīng)計入債務人財務報表的部分財產(chǎn)，可以根據(jù)計入報表的科目分兩種情況，并結合物權法的規(guī)定來確認權屬，具體如下：

第一種情況是，對于已經(jīng)計入債務人注冊資本或者資本公積科目的財產(chǎn)，筆者認為歸債務人所有。此種情況下，無論是否轉移占有或者變更登記，該財產(chǎn)的所有權已經(jīng)發(fā)生變更。

第二種情況是，對于債務人財務報表中體現(xiàn)為負債的財產(chǎn)能否認定為股東投入和股東權益，關鍵在于判斷該財產(chǎn)權屬是否已經(jīng)發(fā)生轉移。

對于第二種情況，按照物權法的規(guī)定，動產(chǎn)的所有權轉移應當交付（即已經(jīng)改變占有），不動產(chǎn)已經(jīng)辦理變更登記，其他法律法規(guī)有規(guī)定的已經(jīng)按照相關規(guī)定辦理了登記手續(xù)的視為交付完成。因此，對于股東投入中的動產(chǎn)，因債務人已經(jīng)實際占有使用并用于生產(chǎn)經(jīng)營，所以財產(chǎn)所有權已經(jīng)發(fā)生轉移，債務人受讓該部分財產(chǎn)而形成了對股東的負債。對于不動產(chǎn)以及其他應當辦理登記手續(xù)才能完成所有權變更的財產(chǎn)，盡管債務人實際已經(jīng)占有使用財產(chǎn)，但因未辦理變更登記手續(xù)，故財產(chǎn)所有權未發(fā)生變更，財務報表中體現(xiàn)的負債僅為債務人因使用該財產(chǎn)而形成的負債。

綜上所述，筆者認為前述對債務人負有經(jīng)營管理職責的股東所投入的財產(chǎn)中，尚未進入債務人財務報表的財產(chǎn)以及雖然進入財務報表但尚未發(fā)生所有權轉移的不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權益等均為股東合法所有的財產(chǎn)，該部分財產(chǎn)雖然為債務人實際占有使用，但并非債務人的財產(chǎn)。股東作為該部分財產(chǎn)的所有權人，是《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的行使取回權的適格主體，有權按照法律規(guī)定行使其取回權。

雖然股東有權要求取回，但上述財產(chǎn)數(shù)額巨大、與債務人生產(chǎn)經(jīng)營活動緊密相關且難以拆分，取回權的行使必將嚴重影響債務人的生產(chǎn)經(jīng)營，也將影響破產(chǎn)重整進程，甚至導致債務人的重整失敗。

筆者認為，破產(chǎn)重整制度的核心原則在于保護債權人的利益，盡管股東作為財產(chǎn)權利人有權在破產(chǎn)重整程序中行使其取回權，但是在其財產(chǎn)對債務人的生產(chǎn)經(jīng)營具有重大影響以及支付相應價款會嚴重影響債務人生產(chǎn)經(jīng)營并損害債權人利益的情況下，從保障破產(chǎn)重整順利、維護債權人利益進行的角度而言，權利人行使其取回權的難度較大。

因該部分財產(chǎn)是股東的合法財產(chǎn)，無法行使取回權將對自身的利益造成損害，筆者認為，對該部分財產(chǎn)的處理應當在保障權利人的財產(chǎn)權和保障債務人破產(chǎn)重整的順利進行中適當取舍，在現(xiàn)行公司法、破產(chǎn)法立法邏輯體系內(nèi)，尋求其他方式更為合理、有效地解決該問題。

基于權利人的股東身份以及債務人實際占有且該部分財產(chǎn)為債務人生產(chǎn)經(jīng)營所必需的事實狀態(tài)，股東可以選擇出售該部分財產(chǎn)，使該部分財產(chǎn)繼續(xù)用于債務人的生產(chǎn)經(jīng)營，但需要解決該部分財產(chǎn)的對價應當由誰來支付的問題。

（一）由債務人支付

股東投入債務人的該部分財產(chǎn)雖然所有權仍歸屬于股東，但是由債務人實際占有使用。股東行使取回權的相對方是債務人，即債務人負有返還相應財產(chǎn)的義務。在債務人無法直接返還原物的情況下，筆者認為債務人可以以支付金錢的方式作為替代履行方式。債務人此時返還原物的義務轉化為承擔支付轉讓款的義務，股東的取回權也因此轉化成為債權。

在破產(chǎn)重整過程中，債務人為滿足其生產(chǎn)經(jīng)營的需要而受讓該部分財產(chǎn)應予支付的價款應納入共益?zhèn)鶆盏姆秶瑑?yōu)先于其他債權受償。債務人向股東支付該筆價款是基于股東投入的該部分財產(chǎn)對債務人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，債務人是為其生產(chǎn)經(jīng)營需要而為支出，因而應當被納入共益?zhèn)鶆盏姆秶?/p>

然而由債務人受讓該部分財產(chǎn)，并由債務人支付對價的方式，增加了債務人支付共益?zhèn)鶆盏呢摀瑴p少了可用于償付普通債權人債權的資金或資產(chǎn)，尤其在股東投入的財產(chǎn)數(shù)額巨大的情況下，將極大影響其他債權人的利益；同時，在優(yōu)先支付該部分價款之后，債務人可能會因為缺少其他可供生產(chǎn)經(jīng)營的資金，最終導致破產(chǎn)重整失敗。筆者認為，破產(chǎn)重整制度的核心，就是盡可能地保護債權人的利益，由債務人支付對價的方式，事實上會以增加債務人債務負擔的形式損害其他債權人的利益，故由債務人支付對價并非最佳的替代方式。

（二）由債務人之外的人支付或處理

1.破產(chǎn)重整過程中引入戰(zhàn)略投資人時的處理方式

（1）戰(zhàn)略投資人受讓債務人全部股權時的處理方式

股東之所以投入，是基于其為承擔債務人生產(chǎn)經(jīng)營管理職責的股東身份。債務人的經(jīng)營發(fā)展狀況直接關系其股東利益的大小，股東有此意愿和動力向債務人進行持續(xù)性的投入。當債務人已經(jīng)進入了生產(chǎn)經(jīng)營困境，股東為拯救該企業(yè)而進行投入，該種自救行為具有合理性。

盡管該部分財產(chǎn)尚未計入債務人的賬面，無法體現(xiàn)為股東對債務人的股東權益，但該投入是基于股東身份而進行是不可否認的，且其他股東對該投入也已知曉并未表示反對，股東的此種投入事實上已經(jīng)形成了股東的“投資權益”。

此種投資權益與股東因向公司投入注冊資本或資本公積形成的股東權益不同，股東向公司注入注冊資本或資本公積后，注入的財產(chǎn)轉化為公司的資產(chǎn)，股東享有的股東權益與公司實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況一致；而股東此種投入形成的投資權益尚未計入公司注冊資本或者資本公積，投入的財產(chǎn)不屬于公司的財產(chǎn)，因此股東的此種投資權益不受企業(yè)破產(chǎn)重整的影響，仍應當受到保護。

在破產(chǎn)重整過程中，戰(zhàn)略投資人往往會通過為債務人提供償債資金或補充流動資金，并獲得股東讓渡的部分或者全部股權。戰(zhàn)略投資人向債務人注入資金或資產(chǎn)的目的在于為債務人償還部分債務，提高債務人的流動性，使債務人的生產(chǎn)經(jīng)營逐漸步入正軌，從而實現(xiàn)債務人的“重生”。

筆者認為，在破產(chǎn)重整程序中，債務人的原股東向戰(zhàn)略投資人讓渡股權的行為本質上是零對價股權轉讓。原因在于，公司雖然已經(jīng)進入破產(chǎn)重整程序，但是原股東享有的股權依然存在，讓渡股權的行為其實是原股東向戰(zhàn)略投資人轉讓股權，然而因破產(chǎn)重整企業(yè)的股權賬面凈值為零或者為負，公司賬面記載的股東權益為零或者為負，因此該股權轉讓以零對價方式進行，戰(zhàn)略投資人不需要另行向原股東支付股權轉讓款，但戰(zhàn)略投資人需負擔向債務人注入資金或資產(chǎn)的義務。

股權讓渡中，戰(zhàn)略投資人支付的投資款是以債務人賬面記載的資產(chǎn)及負債情況作為基礎而確定，而未計入債務人資產(chǎn)負債表的財產(chǎn)未納入投資款的范圍，即原股東對債務人投入形成的“投資權益”雖一并轉讓給戰(zhàn)略投資人，但原股東投入財產(chǎn)所形成權益的對價未包含在戰(zhàn)略投資人的投資款范圍內(nèi)，戰(zhàn)略投資人若要獲得該部分股東權益，需另行向原股東支付相應的對價。

（2）戰(zhàn)略投資人僅對債務人進行增資時的處理方式

在有戰(zhàn)略投資人參與的破產(chǎn)重整中，戰(zhàn)略投資人可能不是以受讓原股東股權的方式參與，而是通過為債務人注入資金或資產(chǎn)并增資的方式參與。此種情況下，前述股東投入的財產(chǎn)，可以通過評估作價后，與戰(zhàn)略投資人一并增資的方式轉移至債務人，從而以股東權益的形式體現(xiàn)在公司財務報表中，使股東事實上的“投資權益”轉化為法律上的股東權益。

2. 無戰(zhàn)略投資人時的處理方式

破產(chǎn)重整亦可能無戰(zhàn)略投資人參與，此時債權人的債權通過轉股等方式獲得清償。在此種情況下，不涉及原股東向戰(zhàn)略投資人讓渡股權的問題，投入財產(chǎn)的股東與其他原股東協(xié)商，根據(jù)投入財產(chǎn)的評估價值，按照同比例對債務人進行增資擴股或者投入財產(chǎn)的股東單獨對債務人增資的方式進行。

在原股東按照同比例對債務人增資的情況下，該股東可以其已經(jīng)投入的財產(chǎn)對債務人進行增資，其他股東按照股權比例向債務人另行注入相應的資金或者資產(chǎn)；也可以由其他股東按照其股權比例受讓該股東投入的財產(chǎn)中的相應部分，再以該全部財產(chǎn)由該股東和其他股東對債務人進行增資。

在原股東不按股權比例對債務人增資的情況下，投入財產(chǎn)的股東可以其投入的財產(chǎn)作為增資款，對債務人進行增資，增加債務人的整體資產(chǎn)，從而使股東投入的財產(chǎn)能夠轉化為法律上的投資權益，體現(xiàn)于公司的資產(chǎn)負債表。

肯定了戰(zhàn)略投資人受讓股權時對于股東該部分投入負有另行支付價款的義務后，需要確定戰(zhàn)略投資人支付價款的定價基礎是什么，支付的價款是以投資額為限，還是需要支付一定的溢價？

筆者認為，股東在向戰(zhàn)略投資人轉讓該部分股東權益時是否有權獲得相應的溢價，應當以當事人雙方自主協(xié)商為首要原則。

戰(zhàn)略投資人受讓該部分股東權益本質上是一種市場交易行為，盡管發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)重整過程中，但股東投入的財產(chǎn)不屬于債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，未被納入破產(chǎn)重整程序處理。筆者從股權轉讓時附隨于股權的所有權益、利益一并轉讓的角度分析了戰(zhàn)略投資人受讓該部分資產(chǎn)的義務，但是該種受讓關系發(fā)生于兩個獨立的正常經(jīng)營主體之前，非破產(chǎn)重整程序的一部分，因此二者之間的關系是資產(chǎn)或者權利的轉讓（買賣）關系。

對于正常的財產(chǎn)或者權利轉讓法律關系，筆者認為應當遵循當事人意思自治原則，充分尊重當事人雙方意愿，由雙方自主協(xié)商確定戰(zhàn)略投資人購買相應股東權益的價格以及具體方式。關于價格的高低，實踐中股東和戰(zhàn)略投資人基于不同的原因可能對是否支付溢價產(chǎn)生分歧：

（一）股東要求溢價的理由

首先，股東的該部分財產(chǎn)已經(jīng)實際投入到公司，并且用于公司的實際生產(chǎn)經(jīng)營，對公司生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生了有利影響；

其次，股東投入該部分財產(chǎn)是基于其股東身份向公司所做的有益投入，投入的目的在于通過增加公司的資產(chǎn)，增強其生產(chǎn)力，獲得更高的利潤，從而實現(xiàn)更大的股東投資收益；

最后，該部分資產(chǎn)在企業(yè)破產(chǎn)重整過程中以及重整完成后，依然會實際發(fā)生對公司有益的作用，將持續(xù)為公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動創(chuàng)造價值，戰(zhàn)略投資人作為公司的新股東，也將不斷獲得此部分財產(chǎn)產(chǎn)生的收益。

（二）戰(zhàn)略投資人要求平價或折價的理由

首先，股東對公司的投入也應當承擔相應的市場盈虧風險，按照正常的財產(chǎn)買賣，若雙方不能對價格協(xié)商達成合意，通常會引入雙方認可的評估機構對相關財產(chǎn)進行評估，在考慮成本、折舊、攤銷等因素后得到一個相對公允的市場價格作為議價基礎；

其次，鑒于重整是企業(yè)最后的希望，且戰(zhàn)略投資人的資金也是使企業(yè)維持正常經(jīng)營的救命稻草，此時的戰(zhàn)略投資人并非一般企業(yè)的投資人，其承受著比一般投資更大的風險。

對于股東和戰(zhàn)略投資人分歧較大，無法就該部分財產(chǎn)的價值達成一致的情況，在破產(chǎn)重整程序中可以由管理人就財產(chǎn)價值的確認方式和程序就行主導，制定雙方認可的價值確認方案。在價值確認過程中，雙方也可以考慮采用市場化的評估方式對財產(chǎn)價值進行確定，在此基礎上進行適當溢價。

當然，既然肯定戰(zhàn)略投資人與股東之間就該等財產(chǎn)或權利的轉讓關系是兩個獨立市場主體之間的關系，那么戰(zhàn)略投資人可以選擇不購買相應的財產(chǎn)，轉而與原股東協(xié)商以租賃等方式進行處理。

若各方窮盡上述方式始終無法就財產(chǎn)的處理達成一致，股東作為該部分財產(chǎn)的權利人，可以通過司法途徑實現(xiàn)其利益。在管理人已經(jīng)就雙方的爭議制定解決方案和價格確定標準、支付方式，并取得雙方的認可的情況下，筆者認為，法院可以在已經(jīng)認可的爭議解決方式基礎上進行確認，從而賦予管理人制定的爭議解決方式以強制力。對于管轄法院，筆者認為，在破產(chǎn)重整程序中，由受理破產(chǎn)的法院予以裁決將更為適宜，在重整期間結束后，則可以按照民事訴訟法確定的管轄規(guī)則，由有管轄權的法院予以裁決。

本文探究的主題，是股東在債務人破產(chǎn)重整前，因“拯救”債務人而投入的對債務人生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響，且基于保證破產(chǎn)重整順利進行的目的放棄以其財產(chǎn)權利人身份行使取回權的財產(chǎn)的處理方式。筆者認為，以轉讓該部分財產(chǎn)的方式替代取回權的行使是對各方利益進行權衡后，得出的最可行的處理方式。

不管是否有戰(zhàn)略投資人，已經(jīng)投入財產(chǎn)的股東作為權利人實現(xiàn)權利時必然會涉及到其他主體，或是債務人本身、戰(zhàn)略投資人，亦或是其他原股東。無論該主體身份是誰，處理該問題的首要原則是協(xié)商。幾方主體均擁有獨立的市場地位，采取何種方式、如何定價均應由幾方自主協(xié)商，遵循市場機制，而筆者傾向于認為解決該部分財產(chǎn)問題應當予以適當?shù)囊鐑r。

對于爭議財產(chǎn)的是否適用取回權存在爭議的，權利人可根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2013〕22號）第二十七條[1]的規(guī)定，向人民法院請求行使取回權。

對于本文所述的股東和戰(zhàn)略投資人對是否適用取回權本身無爭議，僅是對前述替代取回權的方式及價值存在爭議的，在破產(chǎn)重整過程中爭議雙方可以在管理人的主持下進行解決。但采取替代取回權的方式并不代表權利人取回權的喪失，更不代表權利人的所有權喪失，在各方無法就解決方式達成合意時，權利人有權按照法律規(guī)定請求人民法院裁判以實現(xiàn)其權利。