大灣區(qū)“跨境雙總部”合規(guī)運營法律評論（一）：公司治理篇
作者：趙一帆 羅石玲 2023-11-21依托香港在“一國兩制”下的獨特制度優(yōu)勢以及其在國際市場的門戶地位，許多央企、國企、大型民企、銀行金融機(jī)構(gòu)等成功實踐了“內(nèi)地+香港”的雙總部模式。自中共中央、國務(wù)院于2019年2月18日正式公布《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》之后，從國家到大灣區(qū)地方政府陸續(xù)出臺了一系列政策措施，旨在加強(qiáng)大灣區(qū)城市互聯(lián)互通，并從人才流動、貨物流動、資金流動、數(shù)據(jù)流動等方面為跨境融合發(fā)展提出新構(gòu)想并進(jìn)行諸多創(chuàng)新實踐，為港企北上內(nèi)地設(shè)立總部提供便利。
本系列文章著眼于大灣區(qū)“跨境雙總部”模式的合規(guī)運營要點，結(jié)合大灣區(qū)最新政策，為“跨境雙總部”模式涉及的公司治理、資金跨境、人員管理以及跨境數(shù)據(jù)合規(guī)與數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理四個板塊進(jìn)行梳理，以期為跨境雙總部的集團(tuán)企業(yè)和機(jī)構(gòu)提供參考。
本文為系列文章之第一篇，以內(nèi)地和香港兩地有限責(zé)任公司的公司治理合規(guī)要點為切入點，對兩地公司組織架構(gòu)、授權(quán)與印章管理、反不正當(dāng)競爭、反貪政策、ESG等方面提供合規(guī)要點的概覽。
一、公司治理結(jié)構(gòu)
香港與內(nèi)地的公司法均規(guī)定了股東（會）與董事（會）的設(shè)置，其基本設(shè)置是基于現(xiàn)代公司法所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則。跨境雙總部企業(yè)需要從企業(yè)章程和議事規(guī)則上明確兩地法律對于股東（會）及董事（會）在具體權(quán)責(zé)的設(shè)置方面的差異，以及內(nèi)地公司特有的“法定代表人”和香港公司特有的“公司秘書”的機(jī)構(gòu)設(shè)置，按照境內(nèi)外公司各自的合規(guī)要點建立健全公司治理機(jī)制。
1. 股東會與董事會
根據(jù)《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）規(guī)定，股東會是內(nèi)地公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司的經(jīng)營方針、投資計劃由股東會決定，公司財務(wù)預(yù)算及決算方案、利潤分配方案及彌補(bǔ)虧損方案等均須由股東會審議批準(zhǔn)。而董事會對股東會負(fù)責(zé)，是股東會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會的各項決議，并制訂須由股東會審議批準(zhǔn)的各項方案。
香港公司股東會（成員大會，General Meeting）法定職權(quán)分散在《公司條例》（香港法例第622章）和《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）的各項條文以及普通法判例中，包括修改公司章程細(xì)則、減少公司注冊資本、審閱（省覽）董事提交的公司年度財務(wù)報表及董事報告、罷免董事等。一般而言，香港公司董事會相較內(nèi)地董事會在公司日常經(jīng)營中享有更大的自主權(quán)利，除有關(guān)法例及公司章程明確規(guī)定由股東會行使的職權(quán)外，公司的一切權(quán)力均由董事會行使。
對于跨境雙總部企業(yè)而言，實踐中一些企業(yè)會出現(xiàn)用內(nèi)地公司常用的股東或董事決策流程直接適用于其香港公司，或者用香港公司常用的股東或董事決策流程直接套用至內(nèi)地公司，除造成企業(yè)在兩地決策管理的混亂外，也有可能造成公司對外簽署合約提供的授權(quán)文件缺乏效力依據(jù)等其他麻煩，這都是疏于合規(guī)管理所導(dǎo)致的。因此跨境雙總部企業(yè)需要格外注意完善兩地的決策流程和合規(guī)管理。
2. 法定代表人
根據(jù)《中華人民共和國民法典》（“《民法典》”）的有關(guān)規(guī)定，公司法定代表人是依據(jù)法律及公司章程規(guī)定，代表公司從事民事活動的負(fù)責(zé)人，公司董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理均可按公司章程規(guī)定擔(dān)任法定代表人。法定代表人以公司名義從事的民事活動，法律后果由公司承擔(dān)。如公司章程對該法定代表人的權(quán)力有所限制，則該限制不得對抗善意相對人。
香港公司并無特定的“法定代表人”概念。但在香港公司簽署文件時，公司董事可承擔(dān)類似法定代表人的職責(zé)。根據(jù)《公司條例》（香港法例第622章）的有關(guān)規(guī)定，公司可以通過以下方式簽署文件：當(dāng)公司董事只有1名時，該公司董事可代表公司簽署文件；當(dāng)公司有2名或以上董事時，2名董事、或任何1名董事加公司秘書均可代表公司簽署文件，只要其中有說明該文件是由公司簽署，則該簽署文件的效力等同于公司已在該文件中加蓋法團(tuán)印章。鑒于兩地公司制度組織設(shè)置及職責(zé)的不同，跨境雙總部企業(yè)需要留意“法定代表人”這一稱謂的使用及其可能產(chǎn)生的法律后果。
3. 公司秘書
公司秘書是香港公司制度體系中有別于內(nèi)地公司的角色。根據(jù)《公司條例》（香港法例第622章），每個公司須有一名公司秘書，該公司秘書可以是自然人，也可以是法人團(tuán)體。如公司秘書為自然人，則其應(yīng)當(dāng)通常居住于香港，如為法人團(tuán)體，其注冊地址須設(shè)立在香港，或在香港有營業(yè)地點。
公司秘書的職責(zé)包括保存并更新法定記錄（包括公司股東登記冊、董事登記冊、公司秘書登記冊及重要控制人登記冊等）、定期準(zhǔn)備并提交公司周年申報表、組織股東或董事會議并草擬會議記錄、處理公司稅務(wù)相關(guān)事宜以及代表公司與有關(guān)政府部門進(jìn)行溝通等。公司秘書有責(zé)任保證公司的運營符合香港法例及公司章程細(xì)則的規(guī)定。
公司秘書負(fù)責(zé)的事項繁多，如未能及時履行職責(zé)，可能導(dǎo)致公司及負(fù)責(zé)人受到處罰。一般公司會從外部聘請并委任具備公司秘書服務(wù)資格的外部服務(wù)商（秘書公司、會計師事務(wù)所等）提供秘書服務(wù)。如公司詳情發(fā)生任何變更，如注冊地址辦事處地址變更、公司秘書或董事詳情變更（地址、證件號碼或注冊號碼等）、重要控制人詳情變更、公司向指定人士配發(fā)股份等，公司須在指定時間內(nèi)向香港公司注冊處就有關(guān)變更作出通知或申報，而該等通知或申報一般由公司秘書代表公司作出。
跨境雙總部企業(yè)應(yīng)留意，集團(tuán)內(nèi)的香港公司應(yīng)在有關(guān)公司情況變更發(fā)生后促使公司秘書履行有關(guān)通知或申報職責(zé)。如公司委任外部服務(wù)商提供秘書服務(wù)，應(yīng)及時通知該外部服務(wù)商，并確認(rèn)變更事項是否應(yīng)當(dāng)在指定時間內(nèi)向政府部門作出通知或申報，促使其履行有關(guān)職責(zé)。
二、 授權(quán)與印章管理
跨境雙總部企業(yè)在授權(quán)流程及印章管理上應(yīng)當(dāng)留意內(nèi)地公司和香港公司的差異，明確境內(nèi)境外的相關(guān)流程和合規(guī)管理措施，確保授權(quán)的有序合理安排以及印章的妥善保管和使用。內(nèi)地和香港對于授權(quán)與印章管理有許多不同之處，從雙總部管理的角度需要對兩地的授權(quán)和印章管理進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分并落實授權(quán)與用印流程。應(yīng)妥善保管各類印章，明確各類印章用途，以免混淆。
1. 內(nèi)地公司授權(quán)管理
內(nèi)地公司一般通過出具加蓋公章的授權(quán)委托書的方式，將某些公司決策及對外代表公司的權(quán)力授予法定代表人以外的第三人行使。根據(jù)《民法典》規(guī)定，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名、代理事項、權(quán)限和期限，并由授權(quán)人簽名或蓋章。
根據(jù)《民法典》，代理人無權(quán)、越權(quán)實施代理行為而相對人有理由相信代理人有代理權(quán)的，代理行為有效，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理行為下的有關(guān)責(zé)任。為此，公司應(yīng)自主完善內(nèi)部授權(quán)出具的規(guī)范，明確可授權(quán)的事項范圍、可授權(quán)對象、授權(quán)委托期限、是否允許轉(zhuǎn)委托、授權(quán)委托書格式、授權(quán)委托書辦理流程等要點，以避免授權(quán)濫用而引發(fā)不可預(yù)料的后果。
2. 香港公司授權(quán)管理
香港公司也可將對外代表公司行事的權(quán)力以出具授權(quán)書（Power of Attorney）的方式授予第三人。與內(nèi)地不同的是，香港公司所出具的授權(quán)書一般須由董事會決議通過，且該授權(quán)書應(yīng)包含授權(quán)期限、授權(quán)范圍、是否有轉(zhuǎn)授權(quán)的權(quán)力以及授權(quán)撤銷事項等。
3. 內(nèi)地公司公章
內(nèi)地公司公章是公司對外作出意思表示的重要憑證，從開始刻制公司公章到使用公章的對外效力都有明確的法律法規(guī)進(jìn)行約束。從公章的刻制來看，刻制公章應(yīng)先到公安機(jī)關(guān)備案，獲得有關(guān)許可后方可到公安機(jī)關(guān)制定的印章刻制單位進(jìn)行刻印。從公章的使用來看，根據(jù)《民法典》規(guī)定，采用合同書形式訂立合同的，合同自各方簽名、蓋章或者按指印時即可成立。
公司公章具備代表公司意志的效力。盡管司法實踐中有案例認(rèn)為公司公章使用在合同中時，應(yīng)當(dāng)輔以法定代表人或授權(quán)代理人簽字方可生效，不能僅憑法定代表人以外的人士持有公章就能直接代表公司意志，但從公司合規(guī)角度來看，如公章被仿用冒用，仍然會使公司陷入表見代理的風(fēng)險中，導(dǎo)致公司須為未曾作出的民事行為承擔(dān)民事責(zé)任。
對于跨境雙總部企業(yè)來說，只有建立公章的日常保管制度、明確公章使用審批流程、做好公章使用臺賬、制定公章仿用冒用的風(fēng)險防范措施，才能最大程度規(guī)避有關(guān)風(fēng)險。
4. 香港公司印章
與內(nèi)地公司公章不同，《公司條例》（香港法例第622章）并不強(qiáng)制香港公司備存和使用公司印章（法團(tuán)印章，common seal），公司可以根據(jù)自身需求決定是否刻制印章，如公司選擇刻制印章，也無需向政府部門備案。在簽立文件時，公司可以直接通過加蓋公司印章的方式簽立文件，但須注意印章的加蓋須按照公司章程細(xì)則的規(guī)定進(jìn)行。
同時應(yīng)注意的是，上述《公司條例》（香港法例第622章）認(rèn)可的公司印章應(yīng)為金屬印章，一般也稱為“鋼印”。為滿足公司日常需要，一些香港公司會選擇刻制帶有授權(quán)簽字人簽名欄（authorized signature）的長條章，該長條章單獨使用并不具備法律效力，只能配合董事或授權(quán)簽字人簽名使用。除長條章外，帶有公司名稱的小圓章也較為常見。小圓章一般應(yīng)用在公司收發(fā)件等非正式場合中，不具備《公司條例》（香港法例第622章）認(rèn)可的效力，但由于其形狀及樣式與內(nèi)地公司公章類同，實踐中許多內(nèi)地主體會認(rèn)為小圓章即為香港公司正式印章，并接受作為合同相對方的香港公司在合同上只加蓋小圓章，而不要求董事或有關(guān)授權(quán)人簽字。但實際上僅加蓋公司小圓章的合同可能因為簽署的瑕疵而導(dǎo)致合同無效。
三、 反貪腐管理
跨境雙總部企業(yè)在兩地的經(jīng)營可能出現(xiàn)員工與供應(yīng)商、政府部門、客戶等其他相關(guān)方之間的業(yè)務(wù)招待及禮品安排，或者發(fā)生關(guān)聯(lián)交易等情況，需要從境內(nèi)境外兩個方面厘清涉及反貪腐合規(guī)要求并制定企業(yè)的員工行為守則，以確保員工的行為有依據(jù)，避免觸碰法律紅線。
1. 兩地對于貪腐行為的認(rèn)定原則
內(nèi)地反貪腐的依據(jù)主要是《聯(lián)合國反腐敗公約》《中華人民共和國刑法》（“《刑法》”）《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等。就內(nèi)地公司而言，非公職人員或單位貪腐行為可能觸犯職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等罪行。
香港的反貪腐行為依據(jù)主要是《聯(lián)合國反腐敗公約》《防止賄賂條例》（香港法例第201章）。在香港法例規(guī)定中，貪污行為包括行賄和受賄行為，受賄是指代理人（一般指員工）未得其主事人（一般指公司）同意，在辦理與主事人有關(guān)的業(yè)務(wù)時，以權(quán)謀私，通?？赡軙婕八綘I機(jī)構(gòu)雇員索賄/受賄、向私營機(jī)構(gòu)雇員行賄、利用虛假文件欺騙雇主等罪行。
2. 貪腐行為管理
為最大程度避免員工出現(xiàn)貪腐行為、增強(qiáng)公司在市場中的競爭力，不論是內(nèi)地公司還是香港公司，都需要建立起一套完整的防貪管理體系。在公司日常管理中，跨境雙總部企業(yè)在集團(tuán)層面可以制定一份由員工共同遵守的行為守則，內(nèi)容可包括員工在處理業(yè)務(wù)時面臨他人提供利益時的應(yīng)對措施、員工利益與公司利益存在沖突時的申報流程、公司對員工貪腐行為的明確立場、員工投訴不當(dāng)行為的途徑、處理程序以及違反行為守則的后果等。在具體境內(nèi)和境外的公司層面，按照各自所在地的要求進(jìn)行管理，設(shè)置具體的紀(jì)律守則。
在一些比較容易出現(xiàn)貪腐行為的領(lǐng)域，如采購、人事管理、財務(wù)及會計等，需積極推行完整的工作程序和職責(zé)分配，并建立有效的制衡措施。在采購方面，制定不同金額及性質(zhì)的物品或服務(wù)的采購方式（如報價或招標(biāo)），盡量由不同人員負(fù)責(zé)采購的不同階段（如供應(yīng)商洽談階段、決定采購階段和驗收階段），減少貪腐風(fēng)險。在人事管理方面，針對員工招聘、晉升及福利等制定明確的準(zhǔn)則及程序，增加人事管理的透明度，以免出現(xiàn)誤會或處理不公的情況導(dǎo)致員工的不信任，乃至產(chǎn)生員工欺詐公司或向公司提供虛假資料等問題。在財務(wù)及會計方面，將賬目處理的各項權(quán)力分開，以達(dá)到互相制衡的目的，以杜絕濫用公款、盜用公款或隱瞞壞賬等問題。
四、ESG
ESG是指Environmental（環(huán)境）、Social（社會）及Governance（治理），是現(xiàn)代企業(yè)關(guān)注生態(tài)環(huán)境、社會及治理績效的評價標(biāo)準(zhǔn)。在內(nèi)地與香港，ESG評價越來越多地參與到判斷公司是否能夠可持續(xù)發(fā)展、具備長期投資價值的評價體系中來。對于跨境雙總部企業(yè)來說，ESG是集團(tuán)運營未來需要著重留意的發(fā)展目標(biāo)。
1. 內(nèi)地ESG的發(fā)展
內(nèi)地目前對于ESG的關(guān)注要點主要在于上市公司。2018年中國證監(jiān)會《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市須按法律法規(guī)和有關(guān)部門要求披露環(huán)境信息、社會責(zé)任以及公司治理相關(guān)信息；2022年，上交所《關(guān)于做好科創(chuàng)板上市公司2021年年度報告披露工作的通知》要求科創(chuàng)50指數(shù)公司單獨披露社會責(zé)任報告；2023年，深交所《深交所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——主板上市公司規(guī)范運作》要求深證100指數(shù)的上市公司單獨披露社會責(zé)任報告，國資委發(fā)布《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)<央企控股上市公司ESG專項報告編制研究>的通知》，規(guī)范央企上市公司ESG信息披露工作。
2. 香港ESG的發(fā)展
香港近年也在大力推動ESG的發(fā)展。在ESG披露及監(jiān)管方面，在2015年香港聯(lián)交所就已在主板上市規(guī)則中明確《環(huán)境、社會及管治報告指引》，建議上市發(fā)行人作出在環(huán)境、社會及管治方面的披露，到2020年后已要求部分強(qiáng)制性披露；2021年，香港金管局制定監(jiān)管期望，將氣候風(fēng)險因素納入銀行業(yè)務(wù)策略及框架，支持銀行增強(qiáng)氣候風(fēng)險管理能力；香港證監(jiān)會《基金經(jīng)理操守準(zhǔn)則》也要求基金經(jīng)理將氣候相關(guān)風(fēng)險納入投資和風(fēng)險管理流程。在ESG激勵措施方面，香港積極與大灣區(qū)相關(guān)部門合作，推廣綠色和可持續(xù)金融資助計劃，同時為合資格的綠色債券和保險相關(guān)的證券發(fā)行人與貸款借款人提供激勵措施。
對跨境雙總部企業(yè)而言，市場及監(jiān)管部門對ESG評價體系的重視有利于促使其加快建立良好的管治體系、增強(qiáng)其可持續(xù)發(fā)展能力及市場競爭力，同時可以推動企業(yè)在現(xiàn)階段更早識別并規(guī)避有關(guān)風(fēng)險，以帶動其財務(wù)表現(xiàn)，增強(qiáng)投資者的投資信心。
