關于《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》的幾點意見
作者：李云、包智淵 2018-02-27【摘要】：
2017年12月26日，住房城鄉建設部建筑市場監管司發布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》。我們在認真閱讀和學習該“征求意見稿”的基礎上，于2018年1月28日就該“征求意見稿”向住房城鄉建設部建筑市場監管司反饋了相關修改意見，主要涉及發承包的風險分配條款、工程總承包單位的分包事宜以及條款順序編排問題。
【主體詞】：工程總承包 招標投標
工程總承包是指從事工程建設的單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目的設計、采購、施工等實行全過程或者若干階段承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。
我國早在上世紀80年代起就開始推行工程總承包制度。1984年9月，國務院發布《國務院關于改革建筑業和基本建設管理體制若干問題的暫行規定》，提出建立工程承包公司“對項目建設的可行性研究、勘察設計、設備選購、材料訂貨、工程施工、生產準備直到竣工投產實行全過程的總承包，或部分承包。”1987年4月，國家物資局、財政部、國家發展計劃委員會、中國人民建設銀行聯合發布了《關于設計單位進行工程建設總承包試點有關問題的通知》，確定了12家試點單位。1992年至2004年期間，建設部及相關部門就工程總承包的資質管理、培育發展、規范等問題數次發文。
2011年9月7日，住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合印發了其共同制定的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216），該《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》自2011年11月1日起試行。
2016年2月6日，中共中央國務院發布《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》，提出了“深化建設項目組織實施方式改革，推廣工程總承包制”的要求。2016年5月，住房和城鄉建設部為落實中共中央、國務院的上述要求，發布了《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》，提出要“大力推進工程總承包”、“完善工程總承包管理制度”等明確意見。
2017年5月4日，住房和城鄉建設部批準發布了新的《建設項目工程總承包管理規范》（編號為GB/T50358-2017），自2018年1月1日起實施。
2017年12月26日，住房城鄉建設部建筑市場監管司發布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”，全文鏈接附于本文之后）。該“征求意見稿”對于我國加快推進工程總承包，完善工程總承包管理制度具有十分重要的作用。
我們注意到該“征求意見稿”十分注重將工程總承包的推行工作落到實處，比如其第三十四條第二款規定“縣級以上地方住房城鄉建設主管部門應當在工程總承包項目施工許可證、工程質量安全監督手續及相關表格中增加工程總承包單位和工程總承包項目經理等欄目，并根據工程總承包合同及分包合同確定設計、施工單位”，該項規定對相關行業主管部門的管理行為提出了具體的要求，可以避免之前一方面倡導推行工程總承包，而同時在行業主管部門實際辦理工程竣工驗收備案等手續時卻又沒有工程總承包單位具體落款的位置之尷尬局面。諸如此類條款，都體現了住房城鄉建設部切實加速推進工程總承包制度的決心，“征求意見稿”一旦通過，必將對行業的發展帶來較大的影響。
我們在認真閱讀和學習該“征求意見稿”的基礎上，于2018年1月28日就該“征求意見稿”向住房城鄉建設部建筑市場監管司反饋了相關修改意見。為同大家一起探討相關問題，推廣工程總承包并為相關制度建設工作盡一份力，現將我們的修改意見和理由整理如下：
一、 關于第十六條的修改意見和理由
1、修改意見
2、修改理由
（1）由于發包方式存在招標方式和直接發包方式兩種，因而，將該條第二款第（二）項中的“招標時”改為“招標或簽約時”，表述更為完整、準確。
（2）第二款第（四）項列舉的“難以預見的地質自然災害、不可預知的地下溶洞、采空區或者障礙物、有毒氣體等重大地質變化”是客觀事件，不可能是“工程總承包單位施工組織、措施不當等造成的”，因而原條款的表述值得商榷，所以建議將原條款改為：“因工程總承包單位在處理上述問題時存在施工組織、措施等方面的過錯而造成的損失，工程總承包單位應當在其過錯范圍內承擔責任”。
二、 關于第二十一條第一款的修改意見和理由
1、修改意見
2、修改理由
“征求意見稿”確立了工程總承包對工程項目的質量、安全、進度、成本方面負總責的原則。如第三條關于工程總承包的定義，規定工程總承包單位“對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式”。第十九條規定工程總承包單位應當形成質量、安全、工期、造價等工程總承包綜合管理能力。第二十六條至第二十八條分別明確了工程總承包的質量、安全、工期責任等。因此，建議在第二十一條中明確工程總承包對于分包單位具有管理的權利和責任、分包單位具有接受管理的義務。
三、 關于第二十二條的修改意見和理由
1、修改意見
“征求意見稿”原條款 | 修改意見 |
第二十二條（工程總承包單位的分包方式） 工程總承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暫估價形式包含在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須招標的項目范圍且達到國家規定應當招標規模標準的，應當依法招標。暫估價的招標可以由建設單位或者工程總承包單位單獨招標，也可以由建設單位和工程總承包單位聯合招標，具體由建設單位在工程總承包招標文件中明確。 | 第二十二條（工程總承包單位的分包方式） 工程總承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暫估價形式包含在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須招標的項目范圍且達到國家規定應當招標規模標準的，應當依法招標。暫估價項目的招標可以由建設單位或者工程總承包單位單獨進行，也可以由建設單位和工程總承包單位聯合進行，具體由建設單位在工程總承包招標文件中明確。 暫估價項目的招標若由建設單位單獨進行或由建設單位和工程總承包單位聯合進行，應當在暫估價項目的招標文件中明確規定，中標單位收到中標通知書后，需在中標通知書規定的期限內與工程總承包單位訂立書面合同。 |
2、修改理由
（1）根據第二十二條的規定，暫估價項目的招標可以由建設單位或者工程總承包單位單獨進行，也可以由建設單位和工程總承包單位聯合進行。在由工程總承包單位單獨進行的情況下，招投標主體與簽約主體相一致，不會產生問題。但是，如果招標工作由建設單位單獨進行，或是由建設單位和工程總承包單位聯合進行，建設單位就成為了招標主體，實踐中可能會就建設單位能否作為發包方簽署合同的問題產生困惑。在工程總承包模式下，分包合同應當由工程總承包單位與分包單位簽署，在建設單位單獨進行招標或者與工程總承包單位聯合進行招標的情況下，“招標人”與書面合同中的“發包人”實際上應當是不一致的，為避免實務中的困惑和混亂，建議增加第二款，要求暫估價項目的招標文件中必須明確規定書面合同由中標單位與工程總承包單位訂立，建設單位不是發包主體。
（2）將原條款中的“暫估價的招標”改為“暫估價項目的招標”，表述更為完整、準確。
（3）“聯合招標”通常指多家單位聯合發包（采購），而該條此處的實際含義是指暫估價項目的招標由建設單位、工程總承包單位共同參與進行，實際最終的發包方（采購方）只是工程總承包單位一家，建設單位并不是發包方。因而，“聯合招標”這個詞用于此處可能并不準確，因此我們建議將原條款中的“單獨招標”、“聯合招標”改為“單獨進行”、“聯合進行”。
四、 關于條款順序編排的意見和理由
1、建議將“征求意見稿”第七條（工程總承包的主要方式）條款調整至第三條（工程總承包的定義）之后。相關理由如下：
（1）“征求意見稿”第三條對“工程總承包”這一概念的內涵進行了定義，第七條則是對“工程總承包”這一的概念的外延進行列舉，第三條和第七條分別從內涵和外延的角度對“工程總承包”進行解釋。從邏輯上講，應當將第七條（外延列舉）置于第三條（內涵定義）之后。
（2）“征求意見稿”第二章的主題是“工程總承包項目的發包和承包”，第七條列舉了工程總承包的主要方式，與第二章的主題在關聯性方面較弱，而將其置于第一章總則部分可能更為合適。
2、建議將“征求意見稿”第十六條最后一款的內容（“建設單位要求工程總承包單位出具履約擔保的，建設單位也應當向工程總承包單位出具支付擔?！保牡谑鶙l中分立出去，作為單獨的條款另行單列。理由如下：
“征求意見稿”第十六條講的是風險分配問題，而最后一款是承發包雙方對等擔保原則，與前兩款的關聯性較弱，建議作為單獨的條款另行單列。
以上系我們有關“征求意見稿”的部分修改意見。工程總承包制度對于我國建筑市場的良性發展、建設項目組織實施方式的優化、質量及安全管理水平的提升、資源的集約利用等方面都具有十分重要的意義。希望本文能夠進一步激發大家對于工程總承包及相關制度建設工作的關注和參與，共同推動工程總承包的推廣和進一步發展。
附：關于征求房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）意見的函（建市設函[2017]65號）
