走私普通貨物從犯之辯——以劉某走私IQOS煙彈案件為例
作者：方亮 楊建州 2021-03-24一、案情簡介
Marlboro牌IQOS（全稱：I-Quit-Ordinary-Smoking）是國際煙草巨頭Philip Morris（萬寶路母公司）研發的一種加熱不燃燒煙草，具有無明火，無氣味，煙霧少等特點，2014年問世以來即風靡全球，被煙民視為一種“戒煙神器”。一直以來，我國并未允許電子煙彈在國內市場上銷售，也即IQOS無法通過正規渠道進入國內，消費者只能通過海外代購的方式購買。
當事人劉某在日本大阪生活多年，通曉日語。劉經營一家名為“某王株式會社”的小公司，鋪面位于大阪最繁華的商業街心齋橋，主要經營一些生活用品、美容化妝品及日用雜貨的零售業務，同時公司也是日本郵局的郵寄代辦點，很多中國游客和國內的專職代購通過該代辦點郵寄物品到國內。
2017年初，一名叫鄭某的中國人到日本大阪找到劉某商談合作事宜，稱自己在廣州的貨運代理公司可以將日本寄往國內的包裹順利通關并承諾“包稅”。劉某想到既然鄭某公司有渠道可以郵寄煙彈并且承諾包稅，自己沒有風險還可以吸引來更多的客戶，便答應與鄭某合作。但令劉某出乎意料的是，2018年8月的某日，其經口岸入境時被海關緝私局以涉嫌走私普通貨物為由刑事拘留，后緝私部門也陸續將委托其郵寄煙彈入境的國內客戶季某某等四人抓獲。
二、指控事實
起訴書指控：被告人劉某在日本大阪經營公司,主要經營部分商品的零售業務，與日本郵局簽訂了代收郵件協議,并取得煙草銷售許可。國內客戶可在該公司購買 Marlboro牌電子煙彈，由該公司代為郵寄至國內，亦可將從其他商家購買的煙彈交由該公司代寄到國內。2017年上半年，被告人劉某與鄭某商定由劉某從日本郵寄煙彈到國內，鄭某團伙負責在國內收貨，共同走私煙彈進境。經核查，劉某交鄭某團伙走私Marboro牌電子煙彈共計一萬五千余條，偷逃應繳稅額九百多萬元。
檢察機關認為，被告人劉某伙同他人走私電子煙彈入境，偷逃應繳稅額特別巨大，應當以走私普通貨物罪追究其刑事責任，其他四名被告人也應以走私普通貨物罪追究刑事責任。公訴人認為劉某是該共同犯罪中的主犯，應處以十年以上有期徒刑且并處罰金。
三、辯護難點、思路及做法
（一）辯護難點
第一， 稅額決定了法定刑在十年以上，如何降到十年以下甚至更低，非常考驗辯方的智慧。我們接手案件時 ，海關計稅結果已經出來。司法實踐中，想找到海關計稅的漏洞，將稅款降下來難以又難。即使將稅款降下來，能否降到十年以下的門檻，也是一個巨大的挑戰。如果不能降到這個門檻，法定刑以下減輕處罰，又能有什么抓手？
第二，走私煙彈案屬新型案件，國內尚無判例。依據我國煙草專賣法，我們認為并不能將IQOS新型電子煙界定為“卷煙”。如果我們采取 “無罪辯護”的策略，案件是否會取得好的效果？另外，走私煙彈的案件在國內尚無先例，煙彈計稅價格是否可以按照一般普通貨物計稅？我們是否可以在看似鐵板一塊的控方指控中找到新的辯點，為當事人爭取“合法利益最大化”？
第三，域外調查取證難以進行，難以認定。介入案件后，我們發現一些對劉某有利的辯點，比如可能涉嫌單位犯罪，但是相應的證據材料都在大阪。盡管我國刑事訴訟法規定，偵查人員應當收集能夠證明當事人無罪或者罪輕的證據，但我們深知，偵查實踐中域外取證難以真正落地。即使控方或者辯方調取到域外證據，法庭對域外證據的合法性也持懷疑態度。
（二）辯護思路
所有的案件，對于控方而言，證據都是確實的，事實都是清楚的，指控都是成立的。所有的案件，對于辯方而言，推翻指控似乎都是“不可能完成的任務”。但是，辯方作為天然的“反對者”，唯一的任務就是深入研究控方證據，找到最為有效的辯點，力爭最為有效的辯護效果。基于以上，我們對證據材料進行了仔細的研究，也反復多次和當事人交換意見，最終形成了以下辯護思路：
第一，通過提出合理質疑，想盡一切辦法在審查起訴階段將計核稅款降下來，能降多少是多少；
第二，爭取認定為單位走私，力爭即使是十年以上，也不要高出十年；
第三，利用控方證據，還原和放大對劉某有利的點，爭取認定為從犯，從而將法定刑降到十年以下；
第四，力所能及退回非法所得或者預繳罰金，在刑期降檔處理的前提下爭取緩刑。
（三）具體策略
第一，解剖麻雀，讀懂控方邏輯。海關緝私局對劉某的手機進行了電子證據提取。辦案民警對劉某手機里82萬余條海量微信聊天記錄進行分析，制作出了19份《海關核定證明書》，該《海關核定證明書》只列舉了計算結果，未說明計算過程和內在邏輯，這也給辯護人帶來了很大的困擾。我們決定“解剖一只麻雀”，從劉某其中一名客戶“JP藥妝店”這一只“麻雀”入手，研究控方的指控邏輯。
通過“解剖麻雀”，我們讀懂了控方的計稅邏輯，我們發現比照卷煙計稅，一條煙彈日本的售價約272元人民幣，稅額約為627元人民幣。如果按照普通貨物計稅，一條煙彈稅額約40元人民幣。鑒于控方的計稅邏輯，我們向檢察官提出三點疑問：首先，海關將煙彈參照卷煙稅則號計稅，這有法律依據嗎？其次，部分交易無法確定交易價格，海關按照日本市場價格4600日元一條計稅合理嗎？再次，部分煙彈被海關部門退回日本，并未流入國內，對此部分也要計核稅款合理嗎？
第二，做好偵查機關的說服工作。偵查機關極少愿意聽取律師陳述意見。雖然如此，我們經過反復誠懇溝通，經辦民警終于同意當面聽取意見。利用這次機會，我們對案件背景、計稅、主從犯、單位犯罪等幾個問題做了交流，民警也對我們的問題進行了解釋。這次交流為案件后期的補偵奠定了一個好的基礎，我們對案件的大背景和司法政策也有了更深的理解。事實上，控方也好，辯方也好，都需要換位思考。而作為辯方，也不能一味在自己的思維定勢中打轉，也要具備偵查思維、起訴思維和裁判思維。
第三，做好公訴人的說服工作。我們有個理念，能在檢察院搞掂的事情，不要拖到法院。雖然法律明文規定公訴人應當聽取辯護人意見，但實踐中公訴人很少愿意聽取辯護人意見，更不要說當面聽取。我們想盡一切辦法聯系檢察官，也許是我們的誠意感動檢察官，也許是公訴人的職業素養，公訴人最后數次以電話和當面的方式聽取了我們的意見。溝通取得了兩項成果：一是檢察院采納了我們計稅價格應該以4180日元/條的最低成交價計核，據此偷逃稅款降低了33萬元。二是我們認為，部分煙彈被海關退回日本，并未進入中國境內流通，并未造成稅款流失，應認定為犯罪未遂。公訴人雖未同意我們的意見，但還是將相關補查證據附卷移送。最終法院據此將退運部分的稅款91.7萬元認定為犯罪未遂。上述成果雖未達到將刑期降檔處理的效果，但是對于罰金刑的量刑有著重大意義。
四、辯護觀點
（一）煙彈不是卷煙，將其作為卷煙課稅沒有法律依據
我們專門從市面上購買了煙彈進行研究，發現煙彈和卷煙有重大區別。第一，制造工藝和成分不同。第二，吸食方式不同。卷煙是通過明火點燃煙絲，同時會產生大量的煙霧，而IQOS是通過煙機吸食，不產生明火，幾乎沒有煙霧產生。第三，長度不同，焦油含量不同。煙彈的再造煙葉長度僅1厘米，卷煙里的煙絲長約6厘米。傳統卷煙焦油含量較高，而IQOS焦油含量極低。第四，公眾認知不同。在一般民眾眼里，煙彈是一種戒除煙癮的替代品，并不是傳統的卷煙。
《煙草專賣法》第二條規定：本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械，可見煙草專賣法并未列舉包括IQOS煙彈。2018年5月18日，國家煙草專賣局辦公室給海關總署辦公廳的復函稱：“貴署來函附件中所列舉的IQOS等加熱不燃燒煙草制品屬于新型卷煙，定量轉化方面一支煙彈即為一支卷煙。”復函的時間是在案發之后，即使函件合法有效，其對本案所指控的走私煙彈的行為也無溯及力。
（二）郵寄煙彈應認定為單位行為
第一，劉某的株式會社在日本合法登記設立，公司經營范圍有30余項，主要從事商品銷售，郵局代辦和國際貿易業務等，公司業務合法。郵寄煙彈業務在郵局代辦業務中占比很小，大部分國際郵局代辦業務和國內郵寄業務合法。
第二，株式會社在大阪市有固定營業場所，以公司名義對外經營，本案的其他被告人都去過公司店面。該公司與日本郵局簽訂了代收郵件協議，可以攬收客戶的物品。緝私部門查獲的微信號屬于公司公用微信，非劉某個人使用的微信號，公司全部工作人員在公司電腦同時登陸并使用該微信號。本案所起訴的一萬五千余條煙彈并非都是劉某本人經手，全部由劉某個人承擔責任不妥當。
第三，根據《最高人民法院研究室關于外國公司、企業、事業單位在我國領域內犯罪如何適用法律問題的答復》，符合我國法人資格條件的外國公司、企業、事業單位，在我國領域內實施危害社會的行為，依照我國刑法構成犯罪的，應當依照我國刑法關于單位犯罪的規定追究刑事責任。
（三）劉某在走私共同犯罪中應認定為從犯
本案走私煙彈的行為涉及四方主體。第一是貨主（本案其他被告），第二是日本郵局代辦（劉某公司），第三是國內通關公司（鄭某公司），第四是中國郵政廣州營業點工作人員（謝某等人）。上述四方為走私煙彈的完整環節，缺一不可，不能孤立地對本案中的貨主、日本郵局代辦進行考量，而應將四方主體的刑事責任納入考量范疇。認定主從犯，不能任意擴大或者縮小主從犯的范圍，認定主從犯時，應當從行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同犯罪故意形成的作用、實際參與的程度、具體的行為樣態、對犯罪結果所起的作用、獲利的多寡等因素綜合考慮。具體到本案：
第一，如果鄭某所主導走私煙彈的行為當成一種商業模式的話，鄭某就是這個商業模式的“總設計師”。首先是通關地點的選擇，鄭某的公司注冊地在深圳，為何要選擇黃埔海關作為清關地，就是看準了廣州黃埔海關郵遞量大，抽檢率低，通關概率高。其次，因為國際郵包必須收件人持身份證才能領取郵包，鄭某通過郵政EMS網點謝某等人打通了郵包國內投遞環節。再次，鄭勇物色日本國內郵局代辦配合其將煙彈寄出。從鄭某設計的這個商業模式上講，劉某和廣州郵政謝某等人，均為配合鄭某通關，均屬于從屬地位。
第二，鄭某在找劉某的株式會社做走私煙彈之前，已經有其他的郵寄渠道。二人合作之前，鄭某的犯罪框架已經搭建完成，犯罪行為已經在實施當中，商業模式已經成熟，劉某的貿易株式會社成為鄭某在日本國內的一個新的代理商。鄭某是主動的，劉某是被動的，鄭某與劉某是支配與被支配的關系。因此，鄭某是犯意發起人，對犯罪故意的形成起到主導作用。
第三，在劉某的株式會社配合鄭某郵寄煙彈過程中，具體的作業標準是由鄭某提供的。即起訴書所稱虛假品名、虛假收件人、虛假收件地址等信息均由鄭某提供，申報的價值也由鄭某提出要求。從具體的行為樣態上講，鄭某是標準制定者，是組織者和指揮者。
第四，從獲利上講，鄭某獲利巨大，而劉某犯罪所得較小。劉某的株式會社未從通關費中獲得任何利益，僅僅收取正常運費。劉某犯罪所得僅為郵局大宗郵寄貨物郵費的返點。辯方對劉某非法所得做了準確的計算，并向法庭提交了計算結果，后我們也動員家屬將大約3萬元的非法所得退贓，為案件減輕處罰創造了有利條件。
五、辯護成果
本案屬于跨境涉外案件，還涉及煙草專業知識和行政管理，對律師的專業性和知識復合性提出較高要求。雖然面上是兩個律師承辦，但是整個團隊全體成員擰成一股繩，分工協作，反復、多輪開展案例檢索、證據搜集、案情討論、證據研究等工作，在辯護中采用圖表等訴訟可視化的方式呈現法律觀點，從多角度還原案件事實，讓法官內心確認當事人在本案中的作用和地位，取得了較強的專業性、創造性的工作成果。功夫不負有心人，一審法院采納辯護人構成從犯的意見，對劉某減輕處罰，判處七年有期徒刑。一審判決裁判說理如下：
關于能否將電子煙彈按照卷煙來計稅即海關出具的《偷逃稅款海關核定證明書》的合法性問題。因電子煙彈屬于新型商品，在案發時，海關對該類商品如何計稅尚無明確標準，為合理計稅，海關征詢國家煙草專賣局的意見，以解決電子煙彈的商品歸類問題，符合法律規定。國家煙草專賣局的意見，并不涉及罪與非罪，不存在刑法溯及力的問題。海關出具的《偷逃稅款海關核定證明書》合法性不容置疑。
關于單位犯罪問題。劉某的辯護人提出，本案系單位犯罪，劉某的走私行為屬于公司行為。該株式會社系日本注冊成立的公司，領取了營業執照。但在案證據缺少株式會社的經營資料，公司經營是否以走私為主要活動存疑；走私犯罪違法所得是否歸公司使用存疑。故此，公訴機關不指控株式會社走私犯罪是正確的，辯護人就該節所提辯護意見本院不予采納。
關于被告人劉某在共同犯罪中地位、作用的認定。經查本案走私犯罪由以下環節構成：將走私貨物交由日本郵政公司寄出—我國海關通關檢查郵包分揀后寄給貨主。其中，關鍵環節是海關檢查。為順利通過海關檢查，被告人劉某按照鄭某的要求，用鄭某提供的虛假品名及虛假收件人資料填寫郵單，并將商品價值控制在10000日元以內。由上可見，被告人劉某在共同犯罪中所起作用要小于鄭某，可以認定為從犯。辯護人就該節所提該辯護意見成立，本院予以采納。
六、辦案感悟
（一）專業和高效是抓住客戶的根本
當事人被刑事拘留的次日，劉某的妻子即聯系上我尋求幫助，我們連夜做好會見前的準備，擬第二天一早出發去會見當事人。沒想到家屬基于律師費的原因，委托了另外的律師。案件進入審查起訴階段，家屬意識上到專業的重要性，還是回頭來選擇了我們。
（二）抬頭看路，深刻理解刑事司法政策
掌握類案動態是刑事辯護的法寶。我們通過檢索工作，發現國內有部分走私煙彈的案件也先后進入司法程序，已有的判例中，法院基本采納了國家煙草專賣局的關于“煙彈=卷煙”的意見。在這樣的政策背景下，我們將辯護重點放在從犯上。因此，僅從法條出發而脫離司法政策的辯護，有時會讓案件進入死胡同。
（三）法律服務不應僅僅是法律本身
除了法律服務本身，律師往往要懂人心、人性、人情。本案中，我們會見當事人19次，每次除了解決專業上的問題，都會盡量抽出時間和當事人嘮嘮家常。印象很深的是，在當事人生日當天，我們在會見中將家人的生日祝福帶到，當事人當場留下熱淚。我們發現，辯護律師不僅僅是一名法律工作者，更是一名陪伴者，陪伴當事人渡過人生中最艱難、最苦澀的時光。
