中國公司法下的“同股不同權”與科創板之“特殊表決權”機制
作者：李雄、王文祥 2019-03-04一、“同股不同權”與“特殊表決權”
一般而言，若無特殊安排或約定，公司股東之權利具有“同股同權”的屬性，即：第一，相同的股權或股票應具有相同的表決權；第二，相同的股權或股票應具有相同的收益權。同股不同權則是股東之間為了特殊的目的作出的特別安排。無論中國公司法或歐美公司法，對“同股同權”的一般性規定均較為類似。若股東持有相同比例的股權或相同數量的股票，但卻具有不同的表決權或收益權，通常就稱為“同股不同權”。各國公司法對于“同股不同權”的規定則大相徑庭。
所謂“特殊表決權機制（或稱雙層股權結構）”是一種具體的同股不同權的股權結構形態。雙層股權結構下，公司股權分為兩種類型，通常稱為“A/B股”。就表決權而言，1股A類股權通常享有1票表決權；而1股B類股權則可享有N票表決權（美國上市公司通常N=10）。
以京東為例，京東上市時，劉強東股權比例為15.8%，但基于雙層股權結構安排，劉強東持有的B類股票每股有20票表決權，因此劉強東實際享有表決權占比80.2%。同樣的，小米也采取了雙層股權結構的安排。根據小米的招股說明書，小米股票也分為A類和B類，A類每股有10票表決權，B類每股僅1票表決權。雷軍的股權比例雖然僅占31.41%，但由于其持有的股票主要為A類，因而其實際擁有55.7%的表決權。
二、中國公司法下“同股不同權”的實現路徑
（一）有限責任公司：章程規定（表決權）+全體股東約定（收益權）
我國現行《公司法》第42條規定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”可見，對于有限公司表決權，《公司法》是以“按照出資比例”行使為原則，但同時也認可公司章程的特別規定。因此，對于有限公司，股東可以通過章程的約定自主決定表決權的行使。譬如，股東甲認繳出資比例僅占30%，但公司章程可以規定股東甲享有67%的表決權，從而使得股東甲對公司享有絕對控制權。
對于收益權，現行《公司法》第34條規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”可見，《公司法》對于有限公司股權收益權以“按實繳出資比例”分配為原則，全體股東約定不按出資比例分配亦可。
由此，對于有限公司，可以通過章程約定對股東表決權作出特別規定，也可以通過全體股東約定對收益權分配作出特別約定。值得注意的是，對于表決權的特別規定必須通過章程作出，而收益權分配的約定則并沒有這樣的限制。此外，有學者認為僅公司創始設立時的章程可以就表決權作出特別規定，公司設立后，大股東利用多數決修改章程以改變表決權的分配對小股東存在不公，其合法性值得商榷。
（二）股份有限公司：表決權委托+章程規定（收益權）
我國現行《公司法》第103條規定，“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。”因此，與有限公司不同，股份公司的表決權只能按照一股一權進行分配，不允許章程或全體股東對此作出特別的規定或約定。
對于股份公司收益權的分配，股份公司和有限公司的規定較為相近。根據《公司法》第166條規定，“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。”稍有不同的是，股份公司收益權如不按照持股比例分配，需“章程”規定，而有限公司則是要求“全體股東約定”。
由此，在現行規則下，股份公司不得直接通過章程規定或股東約定的方式直接改變表決權的分配以實現同股不同權。但是，如股東之間達成合意，可通過表決權委托的方式實現同股不同權的安排。譬如，股東甲所持股票占比30%，股東乙所持股票占比20%，股東丙所持股票占比17%；同時，乙、丙與甲達成一致并簽署書面協議，約定由甲代為行使乙、丙所持股票的表決權。此時，甲實際享有的表決權即為67%，意味著甲對該公司具有絕對的控制權。實踐中，不少上市公司控股股東對公司的控制權就是通過表決權委托得以實現的。
值得注意的是，股東出具的表決權委托經常會包含“不可撤銷”條款。從委托合同的角度出發，所謂不可撤銷即指不得解除表決權委托協議。然而，根據《合同法》第410條，“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”同時根據《合同法》第52條，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。因此，如第410條被認定為強制性規定，該等不可撤銷條款將歸于無效。對此，司法實踐存在爭議。
最高人民法院曾在判決中認為《合同法》第410條所規定的任意解除權可以基于合同當事人的合意予以排除。但也有法院認為“雙方當事人雖然約定了限制委托合同任意解除權的條款，但該委托合同關系中的委托方仍可以行使解除權”。在涉及表決權委托的案例中，亦有法院認為即便出具的是“不可撤銷”的表決權委托，當事人也可以隨時解除。
因此，股份有限公司通過表決權委托雖然可以實現同股不同權，但其缺陷在于穩定性相對較差。委托方如主張任意解除權可能引發爭議，一旦任意解除權被支持，則將使得原有安排落空。
三、科創板的突破：特殊表決權機制
美國資本市場在上個世紀即承認同股不同權及雙層股權架構，而香港、新加坡則是在2018年才正式接納雙層股權架構的公司上市。這也是諸多內地采同股不同權之特殊表決權機制的科創公司紛紛赴美上市的重要原因之一。
《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》正式提出“允許特殊股權結構企業和紅籌企業上市”。2019年3月1日最新發布的《上海證券交易所科創板股票上市規則》對表決權差異安排進行了更加詳細的規定：
（一）發行人條件：預計市值不低于人民幣100億元；或預計市值不低于人民幣50億元，且最近一年營業收入不低于人民幣5億元。
（二）表決權差異安排的設置：
l 時間：首次公開發行并上市前設置，上市后不得設置、提高比例，同比例配股、轉增股本除外。
l 程序：經出席股東大會的股東所持三分之二以上的表決權通過。
l 表決權權重：每份特別表決權股份的表決權數量應當相同，且不得超過每份普通股份的表決權數量的10倍。
l 章程規定要求：上市公司章程應當規定每份特別表決權股份的表決權數量。
l 其他股東權利：除公司章程規定的表決權差異外，普通股份與特別表決權股份具有的其他股東權利應當完全相同。
l 同比例轉化：因股份回購等原因導致特別表決權比例提高，應當同時采取將相應數量特別表決權股份轉換為普通股份等措施，保證特別表決權比例不高于原有水平。
（三）持有特別表決權股份的股東資格：為對上市公司發展或者業務增長等作出重大貢獻，并且在公司上市前及上市后持續擔任公司董事的人員，或者該等人員實際控制的持股主體。
（四）投資者保護：
l 普通表決權比例：不低于10%。
l 單獨或者合計持有公司10%以上已發行有表決權股份的股東有權提議召開臨時股東大會。
l 單獨或者合計持有公司3%以上已發行有表決權股份的股東有權提出股東大會議案。
l 下列事項，特別股和普通股表決權相同：
1. 對公司章程作出修改；
2. 改變特別表決權股份享有的表決權數量；
3. 聘請或者解聘獨立董事；
4. 聘請或者解聘為上市公司定期報告出具審計意見的會計師事務所；
5. 公司合并、分立、解散或者變更公司形式。
（五）特別表決權股份的日落條款（出現即轉為普通股）
l 股東資格：股東不符合資格要求或最低持股要求（10%）；喪失相應履職能力、離任、死亡。
l 持股主體：實際持有特別表決權股份的股東失去對相關持股主體的實際控制。
l 轉讓/委托：持有特別表決權股份的股東向他人轉讓所持有的特別表決權股份，或者將特別表決權股份的表決權委托他人行使。
l 控制權變更：公司的控制權發生變更。
