關于人保和物保實現順序約定的理解和適用
作者：焦春偉 2023-03-23【案情介紹】
債權人：A支行
債務人：B公司
保證人：C公司
2011年6月28日因B公司借新還舊與A支行簽署0022號借款協議，約定借款17670.7萬元用于歸還之前所欠債務。為了擔保債務履行，C公司為B公司向A支行提供連帶保證擔保，擔保的債權為0022號借款協議下的全部欠款。該協議中明確約定“當債務人B公司未履行債務時，無論債務人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，A支行有權直接要求保證人承擔擔保責任。”
與此同時A支行還與B公司簽署0015號借款抵押協議，B公司以其所擁有的土地、房屋、機器設備為其自2011年6月28日至2019年6月26日止期間簽訂的多個業務合同所形成的債權承擔抵押擔保責任，其中包含0022號借款協議。
2011年6月28日，B公司還與A支行簽署了另外0021號和0023號兩份借款合同，總借款金額為1億元。
后因B公司未及時還款，A支行向人民法院起訴了C公司，要求C公司承擔就0022號借款合同項下欠款連帶保證責任，一審法院支持了A公司的訴請。判決后C公司提起了上訴。
在本案一審判決后，2016年1月7日，A支行以B公司為被告向松原中院提起訴訟，請求B公司償還所欠0021號以及0023號借款合同項下1億元借款并要求以0015號抵押合同中抵押的土地使用權、房屋、機器設備等財產優先受償。松原中院支持了A支行的訴訟請求，判決其就0021號0023號借款合同項下債權對0015號抵押合同中的抵押財產享有優先受償權。
C公司在本案上訴中稱就0022號借款合同項下債務，既有B公司自行提供的抵押，也有連帶保證，A支行應該優先就B公司自行提供的抵押優先受償，現A支行未經C公司同意，擅自將0015號抵押合同中的抵押資產全部處置給0021號和0023號借款合同，給保證人造成了損失，因此要求在0015號抵押資產范圍內免除保證責任。
【裁判要旨】
一審判決：本案訴爭《保證合同》關于“當債務人B公司未履行債務時，無論債務人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，A支行有權直接要求保證人承擔擔保責任”的約定應視為各方對實現債權行使擔保有明確約定，故本案即使存在債務人提供的最高額抵押擔保，亦不影響A支行依據《物權法》第一百七十六條的規定選擇以保證方式實現債權。
二審判決：在本案被擔保債權既有物的擔保又有人的擔保，A支行無疑應當先依照《最高額抵押合同》中關于實現擔保物權的明確約定，先行向債務人B公司主張實現其債權，而不應當依照本案《保證合同》的約定實現其債權。這是因為，本案《保證合同》的前述約定，僅僅是關于實現保證債權而非實現擔保物權的約定，而且本案《保證合同》的前述條款也并沒有明確涉及實現擔保物權的內容，不能得出已就擔保物權的實現順序與方式等作出了明確約定，故不能將本案《保證合同》中的以上約定即理解為《物權法》第一百七十六條規定的“當事人約定的實現擔保物權的情形”，并據此支持了保證人的上訴請求駁回了A支行的上訴請求。
最高院再審觀點與二審觀點基本一致。
【法律評析】
本案案情特別復雜，涉及到的相關法律問題也比較多，筆者僅針對其中最重要的也是本文著重討論的人保和物保關系問題進行了案情和判決理由的剪摘以及法律分析。
考慮到案情的復雜性，筆者再簡要歸納下案情。B公司與A支行分別簽署了三份借款協議，分別是0021、0022和0023號，B公司以自有土地、設備等為上述包括三份借款協議在內的多份借款協議提供抵押，其中涉案的0022號借款協議除了有上述抵押外，還有C公司的保證。這其中最重要的一個條款是A支行與C公司簽署的保證合同中，約定不論該債權是否存在其他擔保，債權人都有權直接要求保證人承擔連帶保證。因為有了該約定，A支行認為0022號借款是有連帶保證支持的，所以就與債務人B公司另案訴訟達成一致，將就0021、0022和0023三份借款協議的抵押歸入了0021和0023號借款協議下。就此債權人和保證人發生分歧。債權人認為按照保證合同的約定，0022號借款不管有沒有其他擔保，保證人都應該承擔保證責任；而保證人則認為B公司以自有物設定了抵押，A支行放棄了該抵押物對0022號債務的擔保，保證人理應在此范圍內免責。
從案情看，本案是一起關于人保和物保同時并存情況下應該如何實現擔保權的案件，就此一審和二審再審做出了截然不同的兩種判決，一審判決援引保證合同的約定，認為雙方簽署保證合同時明確約定了不論是否存在其他擔保，債權人都可以直接向保證人追索，其主要理由是物權法176條，當事人在合同中約定了實現債權的順序，直接按照約定處理；二審和再審的觀點認為，雖然雙方保證合同中約定了可以直接追索保證人，但是其認為這不是對實現擔保物權的約定，因為保證屬于信用擔保而非物權擔保，所以對保證實現方式的約定不屬于實現擔保物權的約定，因此不應該適用此約定直接追索保證人，還是需要先實現自物的抵押權。從人民法院的判決級別和效力看，顯然二審法院和再審法院所持觀點應該更有說服力，但事實是否如此，還需要仔細研究。
同時《物權法》176條的內容在《民法典》生效后被原封不動的搬移到《民法典》392條中，那么這個關于人保和物保并存情況下是否可以通過約定改變順序以及如何約定才能改變順序的問題，不僅僅對于本案理解非常重要同時這一情況在將來的司法實踐中也會一直存在，因此我們有必要對這個問題進行仔細的研究和分析。
一、首先從立法沿革上看，意思自治原則應該人保和物保實現順序上正當追求。
1995年《擔保法》第28條規定同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。該規定既沒有區分自物擔保和他物擔保，也不允許當事人之間直接通過協議約定改變順序，可以說是非常嚴格的貫徹了物保優于人保的原則。
2000年《擔保法解釋》第38條規定同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。該規定首次明確了保證與他物擔保處于同一順序，也就意味著確立了自物擔保應該被優先適用的原則。
2007年《物權法》第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。該規定既延續了自物擔保優先適用原則，同時確立了約定優先適用的原則。《民法典》第392條與《物權法》的該規定保持一致。
從上述立法沿革看，人保和物保并存情況下，債權的實現順序的規定越來越人性化，越來越體現意思自治的原則。規定自物擔保優先一方面體現了債務人作為債務的第一責任人應當優先用自己的資產償債的原則，另一方面也體現了減少訴累，節約訴訟資源的原則。
約定優先適用的原則體現了尊重意思自治的基本原則。雖然自物擔保優先適用更符合法理更節約訴訟資源，但是當事人之間約定保證在順序上優先于或者等同于自物擔保也并不損害國家、集體或者第三人的利益，不違反法律的強制性規定，也并無不可。筆者認為《物權法》確立的并為《民法典》沿用的約定優先原則是經過多年的立法和司法實踐歸納和總結之后確立的，尊重意思自治應該人保和物保并存情況下債權實現的基本原則。
二、《民法典》392條條文中“約定”含義的理解
《民法典》392條與《物權法》176條條文表述中共計出現了4個“約定”，分別是“約定的實現擔保物權的情形”、“按照約定實現債權”“沒有約定或者約定不明確”，這4個“約定”顯然后三個“約定”的意思是一致的都是指實現擔保權順序的約定，那么第一個“約定”是不是也是這個意思呢，我們詳細分析下。
首先“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”與“債務人不履行到期債務”中間用“或者”連接，顯然是指并列關系，是兩種情況。結合其他法條分析不難得出“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”是指因為某些情況下雖然債務沒有到期，但是發生了特殊事由，比如債務人經濟狀況顯著惡化，或者因為債務人的原因導致抵押物價值明顯減少，嚴重危及到債權人的債權，如果等到債務到期再維權可能會給債權人造成難以挽回的損失，此時債權人為了保護自己的債權就單獨與債務人和擔保人約定出現上述情況下，即便債務沒有到期，債權人也可以行使擔保權，而且這個“約定”的落腳點是“情形”，也更加印證了這里的“約定”是指實現擔保物權的情形的約定，這與后文中多次出現的表示實現擔保權順序的“約定”不是同一概念。但是在文字表述過程中，兩個約定之間沒有其他語句間隔，非常容易讓人理解為兩個“約定”的內容是相同的，是同一種意思。
上文講到的案例中，一審法院將第一個約定理解為實現擔保物權的情形，第二個約定理解為實現擔保的順序，所以在適用的時候直接按照“債務人不履行到期債務”“債權人應當按照約定實現債權”這個邏輯作出支持債權人直接向保證人追索的判決；
而二審法院和再審法院則認為第一個約定是實現擔保物權順序的約定，第二個約定也理解為實現擔保物權順序的約定。因為不存在實現擔保物權順序的約定，所以也就不存在按照約定辦理的問題，所以駁回了債權人直接向保證人追索的訴求。
所以從兩個“約定”的含義上看，二審和再審法院的判案邏輯存在一定值得商榷之處。
三、《民法典》392條“約定的實現擔保物權的情形”中“擔保物權”的理解
《民法典》的392條中出現了“擔保物權”一詞，作為“情形”的定語之一，也就是說這里的情形是“實現擔保物權”的情形，但是我們從整個條文來看，392條規范的前提是人保和物保并存，也就是說整個條文的前提是既存在人保也存在物保的情況，一般來說人保和物保共存可能有兩種情況，一種在一份擔保協議或者借款協議中既約定人保條款也約定物保條款，債務人、債權人、保證人三方或者四方均在一份協議中簽字蓋章，此種情況下若發生危及債權的情況，當事人之間必然是約定實現“擔保權”的情況，不太可能排除掉保證，只約定實現“擔保物權”的情況；第二種情況是保證合同是單獨的合同，由債權人和保證人單獨簽署，此種情況下債權人和保證人在一份保證合同中要么約定實現“保證”的情形，要么籠統地約定實現“擔保權”情況，更不可能約定實現“擔保物權”的情況。所以不論是那種情況，都不太可能人保物保并存的情況下單獨就“擔保物權”實現進行約定的可能，唯一對“擔保物權”進行約定的可能性就是債權人與物權擔保人比如抵押人單獨簽署的擔保合同中約定實現“擔保物權”的情形，但是我們要知道人保物保并存約定的主要意義在于將人保的責任前提，所以人保保證人的確認才是關鍵，債權人即便再怎么跟“擔保物權”人進行約定也無法約束保證人，所以這就陷入一個悖論中。這也是筆者認為本文案例中二審和再審法院判決理由不太妥當的原因之一，二審法院和再審法院主張債權人與保證人的約定是實現保證之債的約定，而并非“實現擔保物權”的約定，但是客觀上債權人和保證人之間就不太可能出現約定實現“擔保物權”的情形。
所以《民法典》第392條之所以措詞上使用了“擔保物權”字樣，要么應該調整為“擔保權”，要么應該是《民法典》第392條依然貫徹自物擔保優先于人保的原則，不允許當事人之間對于自物擔保和人保的先后順序進行約定。但是如果是這樣的話，又不太符合意思自治的原則，也沒有一定禁止類似約定的理由。所以筆者認為將“擔保物權”調整為“擔保權”可能更加符合該條文的本意。
四、《民法典》392條條文結構的分析
《民法典》392條與《物權法》176條不僅僅在文字表述上保持一致，而且在標點符號上也保持了統一。該條文共計有兩個分號，兩個句號。從結構上看，兩個句號應該是把整個條文分為兩部分，一部分表述順序，一部分表述追償。而兩個分號又把順序的表述分成了三個部分，分別是“按照約定實現債權”，“沒有約定或約定不明確”，“第三人提供物的擔保的”，一般來說分號表示并列關系，說明按照約定、沒有約定以及第三人提供物保這三部分應該是并列關系。而實際上根據該條文的本意，就實現順序的問題應該是分為兩個部分即有約定和無約定，實際上“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”應該是“沒有約定或者約定不明確”的情況之一，即有約定按照約定處理，沒有約定或者約定不明的，分為自物擔保和他物擔保，自物擔保的情況下自物擔保優先于人保，沒有自物擔保的情況下他物擔保和人保處于并列的順位。如果嚴苛地分為三部分，三部分的并列關系可能會讓人誤解關于順位的約定只能在自物擔保和人保之間約定，而不能在他物擔保和人保之間約定，而實際上這顯然是不可能的，既然允許自物擔保與人保之間的實現順序進行約定，那么自然也應當允許他物擔保和人保之間進行順序的約定，所以該條文在表述上如果是大并列之下的小的并列應該使用逗號分隔更為妥當。
五、關于人保和物保實現順序自由約定中的問題
誠如上文所講，規定自物擔保優先于人保既符合基本法理也有利于節約訴訟資源，允許人保和自物擔保之間實現順序的自由約定可能會帶來一定的問題，首先是債權人可能會利用自己的強勢地位，在合同條款中設計對自己有利的，便于實現債權的擔保順位約定，此時的債務人或者保證人可能沒有太多的發言權；另一方面如果債務人和債權人之間連續發生多起債權債務，多份借款合同中人保和物保交叉存在，允許人保和物保的自由約定會導致債權人根據自己的利益將物保在多份合同中自由分配，使得保證人的擔保責任處于不確定狀態，嚴重影響到保證人的追償權。
本案中二審法院和再審法院之所以作出駁回債權人對保證人的訴訟請求，一方面是前面所講到的對于《民法典》第392條條文的理解上的問題，更重要的一點是二審法院認為作為債權人的“A支行另案與B公司不當進行訴訟處置”，損害了保證人的合法權益，剝奪了保證人的程序抗辯權益，“其A支行放棄本案債權原所附著的債務人B公司物保之效力的行為”的法律后果需要自行承擔。
針對上述情況筆者認為，如果允許物保和人保之間在實現順位上的約定，那么不可避免的會出現一些問題，但是意思自治作為民商事法律規范的基本原則依然需要嚴格的貫徹，至于本案中出現的債權人為了自己的利益隨意安排合同項下的自物擔保的問題，筆者認為可以依據《民法典擔保制度解釋》的規定解決，《民法典擔保制度解釋》第18條規定保證人承擔擔保責任后可以享有債權人對債務人的擔保物權，本案中因為A支行放棄了本合同項下債務人的自物擔保，直接導致保證人承擔擔保責任后也不能通過享有債務人的自物擔保實現追償權，此種情況債權人應當為自己放棄自物擔保的行為對保證人承擔相應的賠償責任，因此筆者認為如果按照這個邏輯駁回債權人的訴求更能取得法理和公平正義之間的平衡。
