《民法典》時代擔保物權制度的新變化
作者：許俊儒 鮑武杰 秦娜斯 2020-12-28《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）正式實施在即，《民法典》對擔保物權制度作出了諸多實質性規則的改動，進一步完善了我國的擔保物權制度，為優化營商環境提供了法治保障。2020年11月9日，最高人民法院民二庭向全社會就《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見稿）（以下簡稱“《征求意見稿》”）公開征求意見，其中的相關規定也在一定程度上反映了《民法典》時代擔保物權制度的變化趨勢。本文即在梳理和分析《民法典》及《征求意見稿》關于擔保物權的規定之基礎上，討論擔保物權制度的新變化。
一、擴展擔保合同的范圍 《民法典》第三百八十八條第一款：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。” 物權法定原則是物權法的基本原則之一，但是嚴苛的物權法定原則也存在著不適應現代社會經濟發展需求的弊端。為此，2019年最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)（以下簡稱“《九民紀要》”）明確：“要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能”，對非典型擔保合同的效力持積極肯定態度，同時，《九民紀要》第71條也對讓與擔保這一非典型擔保進行了規范。 《民法典》延續《九民紀要》的態度，采取務實而靈活的方式，選擇功能主義與形式主義相結合的路徑，在保留抵押合同、質押合同兩種典型擔保合同的情況下，認可了其他具有擔保功能的合同，擴展了設立擔保物權的擔保合同的外延。《民法典》通過擴大擔保合同范圍的方式，對擔保合同進行了開放式定義，確認了“其他可以登記的擔保物權”的存在，實際上相當于賦予非典型擔保與典型擔保同等的法律地位，為將來社會經濟和交易模式發展中出現的新類型擔保提供法律規則適用的開放性空間。 二、預留統一動產和權利擔保登記制度設立的空間 根據《物權法》及相關法律法規的規定，不同動產由不同登記機構負責擔保登記，如民用航空器抵押由民航管理部門登記；船舶抵押由海事管理部門登記。不同種類的權利質押亦分別規定了對應的登記機構，如非上市公司股權質押由工商行政管理部門登記；應收賬款質押由信貸征信機構登記；上市公司股權質押由證券登記結算機構辦理登記。 前述登記制度不僅會造成高昂的行政成本、登記成本及查詢成本，而且因為其在立法上采用的是對特殊動產及權利的擔保登記機構進行具體規定的方式，使得出賣人、出租人在普通動產的所有權保留買賣和融資租賃中，處于無從登記的尷尬境地，其權益難以得到保障。 有鑒于此，《民法典》物權編也響應了社會發展的需求，為建立統一的動產和權利擔保登記制度預留了立法空間，刪除了關于動產抵押和權利質押等具體登記機構的規定。借助統一動產和權利擔保登記系統的建構，既可以將原有的各種動產和權利登記制度予以統合，也可將非典型擔保物權的公示納入其中，對于促進動產擔保性融資交易的健康發展具有非常重要的意義。就在12月14日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，會議決定，從2021年1月1日起，對動產和權利擔保在全國實行統一登記。原由市場監管總局承擔的生產設備、原材料、半成品、產品抵押登記和人民銀行承擔的應收賬款質押登記，以及存款單質押、融資租賃、保理等登記，改由人民銀行統一承擔，提供基于互聯網的7×24小時全天候服務。 三、建立價款債權抵押權規則 《民法典》第四百一十六條：“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。” 《民法典》新增的價款債權抵押權規則的目的在于鼓勵融資，保護購買價款擔保權人，其源于美國《統一商法典》第9-103條等所稱的“價款債權擔保”，可對抗同一物上在先設立的擔保權，是約定擔保物權突破法定順序規則最重要的特例。[2] 根據《民法典》的相關規定，價款債權抵押權的超級優先效力的實現需要滿足以下構成要件： 1、抵押物為動產。《民法典》明確將價款債權抵押權的設定限定于動產，排除了不動產及權利上價款債權抵押權的設定，這一立法選擇既有其合理性也有其局限性。其合理性在于我國對于不動產的移轉及抵押均采用的是登記生效制度，同時也設置有預告登記制度，對于不動產出賣人的權利保護是較全面的，而且我國的浮動抵押不包括不動產，因此價款債權抵押權規則適用于不動產的空間不大。其局限性在于現代社會中知識產權這類財產性權利的交易日益活躍，將其排除在價款債權抵押權的適用范圍以外既不利于該規則立法目的實現亦不符合社會經濟發展的需要。 2、主債權為價款。此處的價款根據文義解釋為債務人為獲得抵押物的所有權所支付的對價，但《統一商法典》9-103條官方評注將稅金、運輸費用、違約金亦納入其范圍。基于價款債權抵押權規則的立法目的，價款的范圍應是包括債務人為取得抵押物的所有權所支付的所有費用以及實現擔保物權的費用。[3] 3、在十日寬限期內辦理抵押登記。《民法典》規定價款債權抵押權的超級優先效力必須在形式上滿足在標的物交付后十日內辦理抵押登記這一要件，在該期限屆滿后才完成登記的，僅成立普通的動產抵押。而對于此處的“辦理抵押登記”解釋為提交登記申請還是完成抵押權登記的問題，筆者認為應以完成抵押權登記為宜。因為公示是抵押權登記形式上的最終結果，提交登記申請僅為公示過程中的一環，而且提交登記申請這一行為并不容易被在后抵押權人獲知，因此以完成抵押權登記作為“辦理抵押登記”的時間節點才能有效保護在后抵押權人的利益。 《民法典》雖已通過第416條對價款債權抵押權規則進行了規定，但通過考察域外立法及司法實踐經驗，該規定仍存在抵押物范圍設定缺乏前瞻性以及未針對存貨這類具有特殊性的動產設定特別規則的不足，有待日后的完善。 四、完善擔保物權順位受償規則 在同一物上設立多個擔保物權是現代經濟社會中的常見現象，此時涉及到對于同一物上競存的各擔保物權的受償進行排序的問題，《民法典》對該問題作出了回應。因《民法典》對不動產抵押仍采用登記生效，因此不動產上的擔保物權以登記的時間先后作為受償順序的標準自無疑義，本文無須贅述，但對于動產上所設定的擔保物權的受償順序問題需要分情況加以厘清： 1、同一財產上數個抵押權或質權競存的 《民法典》第四百一十四條：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償： （一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序； （二）抵押權已經登記的先于未登記的受償； （三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。” 《民法典》刪除了《物權法》中關于“抵押權已登記的，且順序相同的，按照債權比例清償”的規定，這一修改應是考慮到動產和權利擔保的統一登記制度將隨著《民法典》的施行逐步構建以及登記電子化的普及均會使得抵押登記時間相同的情況很難出現。但是通過考察實踐，不難發現仍存在著“住房公積金組合貸”這一特殊情形，在該情形下各抵押權人的清償比例如何確定則因此缺少了法律依據。同時，增加“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”的規定，為權利質權競存及其他具有擔保功能的合同產生的擔保物權的競存的處理提供了法律依據。 2、同一財產上抵押權、質權競存的 《民法典》第四百一十五條：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。” 《民法典》對于同一物上同時設立有抵押權及質權的情形的規定，延續了《九民紀要》的觀點，即：“同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序。”因此，在日后的實踐中，不僅抵押權人為保障其抵押權的實現應當及時辦理抵押登記，質權人也應當督促出質人及時進行交付，注意收集并妥善保存可得證明交付質物時間的證據，同時，對于依法需要辦理出質登記方能設立的權利質權，也需及時辦理相關登記。 3、同一財產上價款債權抵押權與抵押權、質權競存的 如前文所述，《民法典》新設了價款債權抵押權這一在受償時具有超級優先效力的特殊抵押權，因此在同一物上價款債權抵押權與抵押權、質權競存的情形下，價款債權抵押權在清償順位上最為優先。 4、同一財產上留置權、價款債權抵押權、抵押權、質權競存的 價款債權抵押權雖在受償時具有超級優先效力，但是其作為意定擔保物權在受償時仍劣后于作為法定擔保物權的留置權。因此在同一物上留置權、價款債權抵押權、抵押權、質權競存的情形下各擔保物權的受償順序為：留置權>價款債權抵押權>已登記的抵押權/質權>未登記的抵押權/質權。 5、同一財產上非典型擔保物權參與競存的 《民法典》認可了所有權保留、保理、融資租賃等具有擔保功能的合同創設擔保物權的功能，在實踐中自然也會存在這類非典型擔保物權參與競存時的受償順序問題。 對于應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同的，《民法典》第768條的規定一方面延續了擔保物權登記優先的一般規則，另一方面增加了轉讓通知作為受償順序的考量情形，即“均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款。”《征求意見稿》第64條進一步擴充了前述條款的適用范圍：“同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押，當事人主張參照民法典第七百六十八條的規定確定優先順序的，人民法院應予支持。” 《民法典》并未專門就所有權保留及融資租賃統一其與動產擔保物權的受償順序規則，僅《征求意見稿》第55條規定：企業、個體工商戶、農業生產經營者在設定浮動抵押后，又以所有權保留或融資租賃的方式購入動產，出賣人或者出租人在該動產交付后十日內辦理了相應公示的，成立價款債權抵押權并優先于浮動抵押權受償。 五、修改正常經營活動買受人規則 《民法典》第四百零四條：“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。” 《民法典》將正常經營活動買受人規則的適用范圍由浮動抵押擴展到一般動產抵押。因為在浮動抵押中并不限制抵押人出讓抵押物，僅有將正常經營活動買受人規則的適用范圍增加固定抵押才能使得該規則真正發揮出促進市場交易的作用。同時鑒于該規則實際上是對《民法典》肯定物權追及效力的例外，所以需要對該規則的適用條件進行厘清，即： 1、適用范圍為動產抵押； 2、交易類型僅為買賣； 3、買賣必須發生在“正常經營活動中”；此處涉及如何判斷“正常經營活動”的問題。首先“正常經營活動中”即將該規則下的抵押人限定為商事主體。其次何為“正常經營活動”，雖有觀點認為可結合抵押人的經營范圍進行判斷，但這一判定方式雖看似頗具可操作性，但實際上缺乏合理性；因為一方面該規則是為了促進商品流通以更好實現其交換價值，若機械的以經營范圍加以限制不符合其立法目的，另一方面我國法律制度中已不存在對通用商品和服務經營范圍的管制，買受人更不應承擔判斷出賣人經營范圍的義務。[4]因此，建議在判定該要件時應結合下一要件中的“合理價款”及交易的具體情況綜合判斷。 4、買受人必須已經實際支付合理價款并取得抵押財產。其中，“取得抵押財產”應理解為取得動產的所有權或取得占有，因為在所有權保留買賣中買受人取得動產的所有權不僅一般晚于取得占有而且甚至可能晚于支付完畢全部價款。 六、細化“抵押不破租賃”規則 《民法典》第四百零五條：“抵押權設立前,抵押財產已經出租并轉移占有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。” 《民法典》明確了判斷租賃權和抵押權的成立時間先后順序以“抵押權設立”為準，取代了《物權法》所規定的“訂立抵押合同”以及“抵押權設立”雙重標準。因為不動產抵押權自登記時設立，動產抵押權自抵押合同生效時設立，這兩個時間點與“訂立抵押合同”是有區別的。同時，第405條增加了“轉移占有”的要件，抵押權人可以通過事前調查以了解抵押物的情況，并判斷在后抵押權是否安全。未來如果出現惡意倒簽合同的情況，抵押權人可通過舉證證明在設定抵押時抵押物沒有轉移占有或出租的事實對抗承租人，以實現更好的債權保護效果，且更有助于平衡承租人與抵押權人之間的利益沖突。 需要注意的是，針對動產抵押方面，根據《民法典》第403條規定，動產抵押自抵押合同生效時設立，登記為對抗要件。因此若動產抵押權已設立但未登記的，則需要區分承租人的善意與否來判斷抵押權與租賃權的優先順序：若承租人為惡意，則不能對抗抵押權；反之，若承租人為善意，則可以對抗抵押權。《征求意見稿》第53條亦認可該觀點，認為在動產抵押未辦理登記的情況下，僅可得對抗惡意的承租人。 另外，《民法典》新設了居住權這一用益物權，但對于可能出現的居住權與抵押權競存的情形應如何處理并未作出規定，有待日后進行完善。[5] 七、修改抵押財產處分規則 《民法典》第四百零六條：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。 抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。” 《民法典》修改了《擔保法》及《物權法》中關于抵押人轉讓抵押財產附加條件的規定，規定抵押期間抵押物轉讓無需經抵押權人同意，肯定了抵押權的追及效力。該修改是基于在實踐中抵押權人往往基于自身利益考慮，很少會同意抵押人轉讓抵押財產，使得抵押財產的流通價值較難實現。 雖然《民法典》并未就當事人達成的關于限制抵押財產轉讓的約定具有何種法律效力、能否對抗買受人等作出明確規定，但是《征求意見稿》第42條對該內容作出了回應，即： 第四十二條：“【抵押財產的轉讓】抵押權人以抵押合同約定禁止或者限制轉讓抵押財產為由主張抵押財產轉讓合同無效的，人民法院不予支持。禁止或者限制轉讓抵押財產的約定已經進行了登記，抵押人轉讓抵押財產，抵押權人請求撤銷合同的，人民法院應予支持。 存在下列情形之一，抵押權人以抵押財產轉讓可能損害其抵押權為由，請求抵押人將轉讓所得的價款用于提前清償債務或者提存的，人民法院應予支持： （一）抵押合同約定禁止或者限制轉讓抵押財產； （二）抵押財產是商品房的，受讓人為其權利依法優先于抵押權人的商品房消費者； （三）抵押財產轉讓可能損害抵押權的其他情形。” 該條款表明最高人民法院對于當事人于抵押合同所約定的禁轉條款的效力的態度為： 1、抵押合同中的禁轉條款不導致抵押財產轉讓合同無效； 2、抵押合同的禁轉條款經登記可使得抵押權人獲得對于抵押財產轉讓合同的第三人撤銷權； 3、抵押合同的禁轉條款可作為抵押權人主張抵押財產轉讓可能損害其抵押權的情形。該規定既尊重了當事人關于抵押財產限制轉讓的意思自治，又考慮到抵押財產買受人對于未經登記的抵押合同的約定較難獲知的實際情況，僅賦予經登記的禁轉條款能夠影響抵押財產轉讓合同的效力，實為較為合理的安排；而且將禁轉條款作為抵押權人主張抵押財產轉讓可能損害其抵押權的情形，也在一定程度上克服了《民法典》相關規定不明確繼而導致抵押權人難以舉證的不足。 八、緩和禁止流質、流押的規則 《民法典》第四百零一條：“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。” 第四百二十八條：“質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。” 《民法典》第401條以及第428條改變了此前立法中絕對禁止流質、流押的規定，采取較為緩和的態度，并未明確禁止當事人約定流質、流押條款。《征求意見稿》第66條也明確規定流質、流押條款無效，但不影響合同其他部分的效力，當事人也可得請求拍賣、變賣財產，所得的價款用以優先受償或者清償債務。 《民法典》對流擔保采取緩和的態度后，讓與擔保與流擔保的法律適用問題也應加以考量。《民法典》雖并未規定讓與擔保，但《九民紀要》第71條承認了清算型讓與擔保，它將有效的讓與擔保限定為合同雙方當事人約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給擔保人，債務人到期沒有清償債務，債權人可對財產拍賣、變賣、折價償還債權。《征求意見稿》亦與《九民紀要》持一致的觀點。讓與擔保較之流擔保具有更高的實現擔保物權的效率，因為在讓與擔保中因債權人為所有權人可較方便的處置擔保物，而在流擔保中，如擔保物為不動產及權利質權則債權人較難處置擔保物。針對該問題結合《征求意見稿》第44條關于擔保物權的實現程序的規定：當事人約定當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,擔保物權人可以自行將擔保財產折價或者自行拍賣、變賣并就所得價款優先受償的，該約定有效。在流擔保中，當事人可考慮在合同中約定自行處置擔保財產的條款，以更高效的實現擔保物權，更好的實現《民法典》松綁流擔保的立法目的。 九、其他變化 （一）明確浮動抵押財產的確定時間節點 《民法典》第三百九十六條：“企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。” 浮動抵押的財產在確定之前可以流入和流出，而在確定之后就不再具有可浮動性，抵押權人可在該抵押財產范圍內優先受償，因此確定浮動抵押財產的時間節點對于浮動抵押制度的具體施行有其重要性。但《物權法》第181條所規定“債權人就實現抵押權時的動產優先受償”可能導致的抵押人在抵押財產確定之后至抵押權人實現抵押權之前處分抵押財產惡意損害抵押權人利益，因此《民法典》對其進行了修改，變更為“債權人就抵押財產確定時的動產優先受償”，克服了原規定的弊端。[6] （二）修改可抵押財產的范圍 1、刪去耕地使用權不得抵押的禁止性規定 與《物權法》第184條相比，《民法典》將“耕地使用權”從負面清單刪除，認可耕地使用權屬于可以抵押的財產，《民法典》第339條規定：“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”，此處雖未直接規定土地經營權可向他人抵押。但結合《農村土地承包法》第47條的規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案”，此處的“融資擔保”，當然包括向他人抵押，也即《民法典》第339條中規定的“其他方式”。 2、增加海域使用權可以抵押 海域使用權屬于用益物權，規定于《海域使用管理法》，但《海域使用管理法》未規定海域使用權可以抵押，而國家海洋局制定的《海域使用權管理條例》雖規定海域使用權可以轉讓、出租和抵押，但《海域使用權管理條例》僅為部門規章，其效力弱于人大常委會頒布的《海域使用管理法》。為解決上述爭議，《民法典》第395條專門對海域使用權可以抵押作出了明確規定。 注釋： ① 參見謝鴻飛：《價款債權抵押權的運行機理與規則構造》，載《清華法學》2020年第3期。 ② 參見謝鴻飛：《價款債權抵押權的運行機理與規則構造》，載《清華法學》2020年第3期。 ③ 參見謝鴻飛：《動產擔保物權的規則變革與法律適用》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期。 ④ 參見劉保玉：《民法典擔保物權制度新規釋評》，載《法商研究》2020年第5期。 ⑤ 參見楊立新：《民法典物權編規定的抵押權新規則解讀》，載《法學論壇》2020年第4期；參見楊立新、李怡雯：《民法典物權編對物權規則的修改與具體適用》，載《法律適用》2020年第11期。 參考文獻 1、謝鴻飛：《價款債權抵押權的運行機理與規則構造》，載《清華法學》2020年第3期。 2、謝鴻飛：《動產擔保物權的規則變革與法律適用》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期。 3、楊立新：《民法典物權編規定的抵押權新規則解讀》，載《法學論壇》2020年第4期。 4、楊立新、李怡雯：《民法典物權編對物權規則的修改與具體適用》，載《法律適用》2020年第11期。 5、劉保玉：《民法典擔保物權制度新規釋評》，載《法商研究》2020年第5期。 6、崔建遠：《對民法典物權編若干規定的解讀》，載《人民檢察》2020年第11期。
