外商投資法系列之一︱二審稿說了些什么(上)
作者：李斌輝、劉宏宇、梁家威 2019-03-122015年1月19日，商務部曾發布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》征求公眾意見，但最終該草案被擱置。2018年12月26日，全國人大常委會發布《中華人民共和國外商投資法(草案)》公開征求意見。今年，外商投資領域終于迎來了令人矚目的好消息：2019年1月29日發布的《中華人民共和國外商投資法(草案)(二次審議稿)》(下稱“二審稿”)已于3月8日下午提交十三屆全國人大二次會議審議，近3000名全國人大代表聽取了全國人大常委會副委員長王晨關于外商投資法草案的說明。
若二審稿在全國人大通過，則生效后的《外商投資法》將取代現行的《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》(下稱“外資三法”)，成為我國外商投資領域的基礎性法律。
本文以二審稿為基礎，將其主要條文梳理如下。
一、 二審稿的適用范圍是什么
二審稿第2條明確了《外商投資法》的適用范圍為“在中華人民共和國境內的外商投資”。二審稿對外國投資者、外商投資、外商投資企業的定義如下：
·“外國投資者”，是指外國的自然人、企業或者其他組織。
·“外商投資”，是指外國的自然人、企業或者其他組織(即外國投資者)直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：(1)外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；(2)外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；(3)外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；(4)法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。
·“外商投資企業”，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業。
值得關注的是：
(一) 二審稿中的外國投資者未包括港澳臺投資者
港澳臺投資在傳統外商投資中占有很大比例。雖然來自港澳臺地區的投資并非來自“外國”，但傳統上卻被視為“外商”，如《中華人民共和國外資企業法實施細則(2014修訂) 》第80條規定，“香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業，參照本實施細則辦理。”二審稿也將最早的草案標題中的“外國投資法”改為了“外商投資法”。顯然，“外商”這一表述比“外國”更符合中國實踐。
遺憾的是，二審稿對“外國投資者”的定義未包括過去參照外資進行管理的來自港澳臺地區的投資者，并且二審稿未規定港澳臺投資者是否參照適用《外商投資法》，這可能會帶來一些不必要的困擾。如二審稿獲得通過，外資三法將同時廢止，我們預計今后全國人大、國務院和/或有關部門可能會出臺配套規定，規定港澳臺投資者參照適用《外商投資法》。
(二) 二審稿對外商投資的定義并未包括協議控制
最早于2015年公布的《外國投資法草案》曾明確將協議控制規定為外國投資的一種形式，并在草案的說明中針對既存的以協議控制方式進行投資且屬于禁止或限制外國投資領域的問題提出了理論界和實務界的以下幾種觀點：
·申報制：實施協議控制的外國投資企業，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動。
·申報加認定制：實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制；在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制后，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動。
·許可制：實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業的實際控制人等因素作出決定。
不過二審稿并未明確將協議控制納入《外商投資法》的監管范圍。2019年2月，商務部部長助理李成鋼在十三屆全國人大常委會專題講座第九講《改革開放40年來利用外資法律制度的變遷與展望》中提出，“要明確外資認定標準，解決返程投資、多層次再投資等的法律適用問題?！蔽覀兝斫?，如二審稿獲得通過，對VIE結構的監管將有待進一步觀察，不排除全國人大或有關部門可能會出臺配套政策，解決協議控制、返程投資等實務中常見的法律適用問題。
二、 外商投資準入前國民待遇 + 負面清單管理制度
二審稿第4條明確：國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。
·“準入前國民待遇”，是指在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。
·“負面清單”，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。
根據二審稿第27條，該制度具體體現為：“外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理?！?/p>
此外，二審稿還強調了各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規范性文件時，應當符合法律法規的規定；沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件、干預外商投資企業的正常生產經營活動。
需要注意的是，“準入前國民待遇加負面清單”管理制度，并不等于準入后不對其實行國民待遇。2013年之前，我國在國際投資協定談判中未承諾給予“準入前國民待遇”。相比較2013年之前我國的締約立場，“準入前國民待遇加負面清單”管理制度是將國民待遇義務的適用范圍從準入后擴大到準入前，而不是否認準入后國民待遇。
我們將在之后陸續發布的《外商投資法》系列研究文章中重點介紹負面清單管理制度的具體適用規則。
三、 促進外商投資的措施有哪些
(一) 內外資企業將平等適用各項政策
在政策適用性上，二審稿第9條強調，“外商投資企業依法同等適用國家支持企業發展的各項政策?！贝送猓徃宓?0條還規定，“制定與外商投資有關的法律、法規、規章，應當采取適當方式征求外商投資企業的意見和建議”。
此舉旨在營造更好的外商投資政策環境，也是為了解決外商進入中國投資之前的一個顧慮，因為很多外商擔心內外資企業在政策適用上可能存在不平等性。但二審稿第39條同時規定，如果任何國家或者地區在投資方面對我國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，我國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施。
(二) 外資企業將有權平等參與標準化工作
二審稿第15條規定：“外商投資企業平等參與標準化工作，標準制定應當強化信息公開和社會監督。國家制定的強制性標準平等適用于外商投資企業?！?/p>
根據現行有效的《標準化法》，標準是指農業、工業、服務業以及社會事業等領域需要統一的技術要求。標準包括國家標準、行業標準、地方標準、團體標準和企業標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準。行業標準、地方標準是推薦性標準。強制性標準必須執行，不符合強制性標準的產品、服務，不得生產、銷售、進口或者提供。
現行有效的外資三法、《標準化法》、《標準化法實施條例》和《國家標準管理辦法》并未對外商投資企業參與標準化工作專門作出規定，也未強調強制性標準平等適用于外商投資企業。實踐中也存在在制定相關標準時聽取外資企業意見不充分的情況。
2017年1月國務院發布的《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》(國發[2017]5號)(以下簡稱“國發5號文”)指出，要“促進內外資企業公平參與我國標準化工作。進一步深化標準化工作改革，提高標準制修訂的透明度和開放度。推進標準制修訂全過程信息公開，強化標準制修訂過程中的信息共享和社會監督?！睘樨瀼卦撏ㄖ挠嘘P要求，國家標準化管理委員會、國家發改委和商務部于同年11月印發了《關于外商投資企業參與我國標準化工作的指導意見》，提出“外商投資企業參與我國標準化工作，與內資企業享有同等待遇”，并對外商投資企業如何參與我國標準化工作作出了指導性規定，例如“外商投資企業可以參與國家標準起草工作和國家標準外文版翻譯工作，也可以在標準立項、征求意見、標準實施等過程中提出意見和建議。”
二審稿第15條擬以法律形式再次確認外商投資企業參與我國標準化工作的制度，并規定國家制定的強制性標準平等適用于外商投資企業。
(三) 外資企業可公平參與政府采購
二審稿第16條規定：“國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府采購活動。政府采購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品平等對待?！?/p>
根據現行有效的《政府采購法》，政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。
現行有效的外資三法、《政府采購法》和《政府采購法實施條例》并未對外商投資企業參與政府采購活動作出專門規定。2017年1月，國務院在其發布的國發5號文中指出要“深化政府采購改革，堅持公開透明、公平競爭原則，依法依規對外商投資企業在我國境內生產的產品一視同仁、平等對待，促進內外資企業公平參與政府采購招投標。”
二審稿第16條擬以法律形式強調，保障外商投資企業依法公平參與政府采購活動。
(四) 外資企業可通過資本市場融資
二審稿第17條規定：“外商投資企業可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券以及其他方式進行融資?！?/p>
外資三法并未對外商投資企業通過資本市場融資作出專門規定，但事實上，國家支持外商投資企業在境內融資并不是一項新政策。2001年，證監會等多部門發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，該《意見》結合證監會在2002年發布的《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號 - 外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，基本確立了外商投資企業在境內發行股票、上市融資的依據。國發5號文也指出，要“支持外商投資企業拓寬融資渠道。外商投資企業可以依法依規在主板、中小企業板、創業板上市，在新三板掛牌，以及發行企業債券、公司債券、可轉換債券和運用非金融企業債務融資工具進行融資。”
二審稿第17條擬以法律形式再次明確，外商投資企業可以依法通過資本市場進行融資。
(五) 地方性投資促進政策向外資開放
二審稿第18條規定：“地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策。”
如此一來，地方政府將有權根據當地經濟發展實際情況，依法因地制宜制定外商投資促進政策，以擴大引進外資力度。
