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近日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“基金業(yè)協(xié)會”）發(fā)布了《私募投資基金備案須知》（2019版）（“《新備案須知》”），相比于2018年1月12日發(fā)布的《私募投資基金備案須知》（“《原備案須知》”），新須知在內(nèi)容上有了大幅度增加以及修改。基于私募投資基金的行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和基金業(yè)協(xié)會的最新監(jiān)管要求，《新備案須知》除了對《原備案須知》中的相關(guān)規(guī)定進行重申和解釋外，還加入并延伸了《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（“《資管新規(guī)》”）中的相關(guān)規(guī)定，以及指出了當(dāng)前私募基金領(lǐng)域諸多實務(wù)操作難題的處理意見。

在此，本文將針對《新備案須知》中的若干核心要點進行解析，以求為讀者了解和熟悉《新備案須知》中的若干重點內(nèi)容提供參考。

根據(jù)《新備案須知》第一條第（二）款規(guī)定，私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動。下列不符合“基金”本質(zhì)的募集、投資活動不屬于私募投資基金備案范圍：

1、變相從事金融機構(gòu)信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)；

2、從事經(jīng)常性、經(jīng)營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動；

3、私募投資基金通過設(shè)置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動，基金收益不與投資標(biāo)的的經(jīng)營業(yè)績或收益掛鉤；

4、投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)、股權(quán)或其收（受）益權(quán)；

5、通過投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募投資基金）等方式間接或變相從事上述活動。

《新備案須知》重申了《原備案須知》中所述的私募投資基金的本質(zhì)，即私募投資基金不應(yīng)從事借貸活動，而且在《原備案須知》的基礎(chǔ)上就不屬于私募投資基金的備案范圍進行了修訂和擴展。具體而言，《新備案須知》新增了上述第1和3項規(guī)定，將原“直接或間接從事借貸活動”修訂為“從事經(jīng)常性、經(jīng)營性民間借貸活動”，明確將“融資租賃和典當(dāng)”定性為與私募投資基金相沖突的業(yè)務(wù)，從而排除了此類業(yè)務(wù)作為私募基金進行備案登記的可能性。

基金業(yè)協(xié)會新增上述第1和3項規(guī)定，以及明確將融資租賃和典當(dāng)納入私募投資基金的沖突業(yè)務(wù)范圍，是對私募投資基金的投資本質(zhì)而非借貸性質(zhì)的具體細(xì)化表現(xiàn)，再次強調(diào)了私募基金的投資屬性。同時，從關(guān)于借貸活動的文字表述上分析，《新備案須知》對《原備案須知》的修訂，表明了私募投資基金如果從事了偶然性借貸活動或非經(jīng)營性借貸活動，并不直接違背私募基金的投資本質(zhì)。這種具體規(guī)定體現(xiàn)了私募基金在從事投資活動過程中為了滿足被投資企業(yè)的暫時性資金需求而提供借貸性資金的可行性與合理性，是值得肯定的。

根據(jù)《新備案須知》第一條第（四）款規(guī)定，在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責(zé)時，托管人應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及合同約定履行托管職責(zé)，維護投資者合法權(quán)益。

契約型私募投資基金應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管，基金合同約定設(shè)置能夠切實履行安全保管基金財產(chǎn)職責(zé)的基金份額持有人大會日常機構(gòu)或基金受托人委員會等制度安排的除外。私募資產(chǎn)配置基金應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管。

私募投資基金通過公司、合伙企業(yè)等特殊目的載體間接投資底層資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管。

可見，對于私募基金托管的規(guī)定，《新備案須知》在一定程度上調(diào)整了此前基金業(yè)協(xié)會的要求，即不再強制規(guī)定契約型私募投資基金必須托管，同時明確了私募資產(chǎn)配置基金需要強制托管。同時，《新備案須知》規(guī)定了以特殊目的載體間接投資底層資產(chǎn)的私募投資基金也必須進行托管，從而加強了存在特殊目的載體的私募投資活動中的資金流監(jiān)管，從而有助于保障私募投資基金的財產(chǎn)安全。

值得關(guān)注的是，《新備案須知》明確指出“在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責(zé)時”，托管人有義務(wù)履行托管職責(zé)，維護投資者權(quán)益。這是基金業(yè)協(xié)會首次明確托管人在管理人無法履職時的明確義務(wù)，在一定程度上回應(yīng)了托管人實際義務(wù)缺失、僅提供形式上資金通道的問題。

在《資管新規(guī)》發(fā)布后，私募投資基金從業(yè)者對合格投資者標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)該適用《資管新規(guī)》，還是依舊適用《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》存在一定的模糊性。

根據(jù)《新備案須知》第一條第（五）款規(guī)定，合格投資者應(yīng)當(dāng)符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定。為此，《新備案須知》明確《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條是確定私募投資基金合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，即在符合投資于單只私募基金的金額不低于100萬元的前提下，單位需要滿足凈資產(chǎn)不低于1000萬元，個人需要滿足金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第八條規(guī)定，各類私募基金募集完畢后，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。但對于募集完畢的時間節(jié)點，之前的法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定。對此，《新備案須知》第一條第（十）款規(guī)定，本須知所稱“募集完畢”是指：

1、已認(rèn)購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應(yīng)認(rèn)購款已進入基金托管賬戶（基金財產(chǎn)賬戶）；

2、已認(rèn)繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產(chǎn)賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導(dǎo)基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章程或合伙協(xié)議約定。

《新備案須知》對募集完畢的時間節(jié)點進行了明確，從而為基金管理人啟動備案程序的前置工作提出的具體標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，首先，契約型基金投資人的認(rèn)購款已經(jīng)進入基金財產(chǎn)賬戶，此處的認(rèn)購款從上下文分析應(yīng)該是全部認(rèn)購款；其次，公司型或合伙型私募投資基金的投資者不低于100萬元的首輪實繳出資應(yīng)已經(jīng)進入基金財產(chǎn)賬戶，并且投資者已經(jīng)完成了工商確權(quán)登記；最后，對于一些特殊投資者，包括管理人及其員工、社會保障基金、政府引導(dǎo)基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金、慈善基金等社會公益基金，其首輪實繳出資要求根據(jù)其公司章程或合伙協(xié)議約定進行處理，不必嚴(yán)格適用上述要求。

概言之，《新備案須知》進一步加強了私募基金備案前的準(zhǔn)備工作，事實上拉長了投資人認(rèn)購出資到基金備案完成之間的時間間隔，在保護投資人資金安全和私募基金運作合規(guī)的同時，也進一步增加了私募基金備案完成之前的資金閑置成本。

根據(jù)《新備案須知》第一條第（十一）款規(guī)定，私募股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）和私募資產(chǎn)配置基金應(yīng)當(dāng)封閉運作，備案完成后不得開放認(rèn)／申購（認(rèn)繳）和贖回（退出），基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉(zhuǎn)讓不在此列。

已備案通過的私募股權(quán)投資基金或私募資產(chǎn)配置基金，若同時滿足以下條件，可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過備案時認(rèn)繳出資額的3倍：

1、基金的組織形式為公司型或合伙型；

2、基金由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管；

3、基金處在合同約定的投資期內(nèi)；

4、基金進行組合投資，投資于單一標(biāo)的的資金不超過基金最終認(rèn)繳出資總額的50%；

5、經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機制決策通過。

《資管新規(guī)》第十五條規(guī)定“資產(chǎn)管理產(chǎn)品直接或者間接投資于未上市企業(yè)股權(quán)及其受（收）益權(quán)的，應(yīng)當(dāng)為封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品，并明確股權(quán)及其受（收）益權(quán)的退出安排”。針對這一規(guī)定，《新備案須知》設(shè)置了上述關(guān)于封閉運作的具體規(guī)定，同時針對基金實務(wù)中普遍存在的“后續(xù)募資”和“備小募大”問題設(shè)置了針對性的規(guī)則，核心要點包括：

其一：僅針對私募股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）和私募資產(chǎn)配置基金，不包括私募證券基金和其他類基金。

其二：除非滿足特定條件，否則作為一般原則，已備案的契約型私募股權(quán)投資基金和私募資產(chǎn)配置基金不可進行后續(xù)募資，需要封閉運作。但是，需要注意的是，基金份額轉(zhuǎn)讓不屬于違反封閉運作原則的情況。

其三：對于后續(xù)募資的條件，需要注意的是，私募股權(quán)投資基金或私募資產(chǎn)配置基金應(yīng)進行了組合投資，而且投資于單一標(biāo)的的資金不超過基金最終認(rèn)繳出資總額的50%。這種限定單一投資標(biāo)的投資比例的規(guī)定，體現(xiàn)了《新備案須知》第一條第（十六）款所述“鼓勵組合投資”的政策方向，有利于降低投向單一項目給投資者帶來的投資風(fēng)險。此外，即使在符合后續(xù)募資的情況下，總募資規(guī)模亦不得超過基金備案時認(rèn)繳出資額的3倍。這將在客觀上促使基金管理人在初始基金備案時更加慎重地考慮基金募集規(guī)模，當(dāng)然也在一定程度上限制了基金根據(jù)后續(xù)投資項目的需要而靈活增加投資規(guī)模的便利性。

《新備案須知》第一條第（十二）款規(guī)定，私募投資基金完成備案前，可以以現(xiàn)金管理為目的，投資于銀行活期存款、國債、中央銀行票據(jù)、貨幣市場基金等中國證監(jiān)會認(rèn)可的現(xiàn)金管理工具。

在《新備案須知》出臺之前，對于私募基金在完成備案之前是否可以進行投資問題，仍存在一定的模糊性。根據(jù)《私募投資基金合同指引1號》第十五條規(guī)定，契約型私募投資基金在基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進行投資運作。對于公司型和合伙型私募投資基金，并無相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定基金備案完成后才可以進行投資運作。

為此，在《新備案須知》出臺之后，不論是契約型私募投資基金，還是公司型和合伙型私募投資基金，在完成備案程序之前，資金只能投資于現(xiàn)金管理工具，即不可以進行項目投資。

根據(jù)《新備案須知》第一條第（十五）款規(guī)定，管理人不得在私募投資基金內(nèi)部設(shè)立由不同投資者參與并投向不同資產(chǎn)的投資單元／子份額，規(guī)避備案義務(wù)，不公平對待投資者。

上述規(guī)定的初衷是為了防止私募基金的某些“靈活操作”存在損害投資人利益的情況。這是由于在當(dāng)前投資類企業(yè)注冊難和私募投資基金備案難的大背景下，一些私募基金在實務(wù)操作中出現(xiàn)了投資者“借殼”已備案私募投資基金的情況。投資者與基金管理人單獨約定其投資標(biāo)的，收益分配與虧損分擔(dān)情況僅根據(jù)其投資標(biāo)的的盈虧情況進行單獨核算，與此前的基金投資項目無關(guān)。即，在本質(zhì)上實現(xiàn)了備案一個基金、但運營多個基金的效果。在一定程度上，這種操作屬于變相規(guī)避私募投資基金備案義務(wù)的違規(guī)行為。而且，這種操作方式難以做到完全的財產(chǎn)隔離和風(fēng)險隔離，容易產(chǎn)生“資金池”和“期限錯配”等敏感違規(guī)問題，最終容易導(dǎo)致投資者之間對收益分配和虧損承擔(dān)事宜產(chǎn)生爭議與糾紛。為此，在《新備案須知》發(fā)布后，上述基金實務(wù)操作將被禁止，基金管理人在核算收益分配和虧損承擔(dān)時須按照整體投資項目的盈虧情況進行計算投資者收益與虧損。

但是，值得探討的是，如果這種“投資單元”的操作，是全體投資人都知曉并同意的，同時在基金備案時已經(jīng)公開披露的，那么是否可以存在這種所有投資人都希望存在的“靈活操作”呢？從法理上講，基金業(yè)協(xié)會似乎沒有必要、也不應(yīng)該干預(yù)全體投資人一致同意并且對外披露的操作方式。但是，由于《新備案須知》已經(jīng)存在上述規(guī)定，在實踐操作中這種“靈活操作”在備案環(huán)節(jié)可能遇到阻礙。

根據(jù)《新備案須知》第一條第（十七）款規(guī)定，私募股權(quán)投資基金和私募資產(chǎn)配置基金約定的存續(xù)期不得少于5年，鼓勵管理人設(shè)立存續(xù)期在7年及以上的私募股權(quán)投資基金。

《新備案須知》第一次從規(guī)范性文件層面對私募基金（目前限于私募股權(quán)投資基金和私募資產(chǎn)配置基金）的最短存續(xù)期進行規(guī)定。顯然，這體現(xiàn)了我國監(jiān)管層面對于私募股權(quán)基金和私募資產(chǎn)配置基金應(yīng)該進行長期投資和價值投資的政策指向，符合我國政府部門要求的支持實體經(jīng)濟發(fā)展的金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展理念，有助于抑制短期性和投機性的私募股權(quán)投資和私募資產(chǎn)配置基金的設(shè)立，引導(dǎo)私募基金進行長期的價值投資，對于我國合格投資者、尤其是機構(gòu)性合格投資者的培育與發(fā)展。

當(dāng)然，從短期來看，這種至少5年的存續(xù)期規(guī)定，將進一步抑制個人資金向私募股權(quán)基金和私募資產(chǎn)配置基金的投資，促使私募基金的投資人進一步向機構(gòu)投資者轉(zhuǎn)變。

《新備案須知》第一條第（十九）款規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。

相比于《原備案須知》對私募投資基金關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，《新備案須知》進一步完善了私募基金背景下關(guān)聯(lián)交易的各種類型，在參照了《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號--關(guān)聯(lián)方披露》第三條以及《私募基金管理人登記須知》第六條有關(guān)關(guān)聯(lián)方定義的基礎(chǔ)上，強調(diào)了與投資基金以及與投資者的關(guān)聯(lián)關(guān)系也屬于私募基金需要考察的關(guān)聯(lián)關(guān)系范圍，進一步完善了私募基金關(guān)聯(lián)關(guān)系的范圍。

此外，《新備案須知》還明確指出：私募投資基金進行關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機制和回避安排等。所以，從交易文件層面，《新備案須知》要求對關(guān)聯(lián)關(guān)系的披露以及風(fēng)險防范等內(nèi)容進行具體說明。

產(chǎn)品備案是基金業(yè)協(xié)會對私募基金管理人持續(xù)監(jiān)管的重要抓手，“暫停備案”等于是宣布私募基金管理人暫停開展新的業(yè)務(wù)，對管理人而言，是一種嚴(yán)重的處罰措施。

《新備案須知》第一條第（二十九）款首次從規(guī)則層面設(shè)置了暫停備案機制。須知明確規(guī)定，在私募基金管理人出現(xiàn)以下八種情形時，在該情形消除前可以暫停產(chǎn)品備案：

1、被公安、檢察、監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查的；

2、被行政機關(guān)列為嚴(yán)重失信人，以及被人民法院列為失信被執(zhí)行人的；

3、被中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分，情節(jié)嚴(yán)重的；

4、拒絕、阻礙監(jiān)管人員或者自律管理人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權(quán)或者自律檢查權(quán)的；

5、涉嫌嚴(yán)重違法違規(guī)行為，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)建議的；

6、多次受到投資者實名投訴，涉嫌違反法律法規(guī)、自律規(guī)則，侵害投資者合法權(quán)益，未能向協(xié)會和投資者合理解釋被投訴事項的；

7、經(jīng)營過程中出現(xiàn)《私募投資基金登記備案問答十四》規(guī)定的不予登記情形的；

8、其他嚴(yán)重違反法律法規(guī)和《私募基金管理人內(nèi)部控制指引》等自律規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，惡意規(guī)避《私募基金管理人登記須知》和本須知要求，向協(xié)會和投資者披露的內(nèi)容存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，經(jīng)營管理失控，出現(xiàn)重大風(fēng)險，損害投資者利益的。

雖然上述規(guī)定沒有設(shè)置“兜底條款”以窮盡所有可能被基金業(yè)協(xié)會認(rèn)為應(yīng)該暫停備案的情形，但是通過上述八種情況，事實上涵蓋了幾乎所有私募基金及其管理人存在違法違規(guī)、甚至違法違規(guī)重大嫌疑時，基金業(yè)協(xié)會可以暫停備案該管理人新發(fā)產(chǎn)品的機制。

其中，需要特別關(guān)注第6項和第7項。前者使得投資人頻繁投訴可能會造成管理人新發(fā)產(chǎn)品被暫停備案；后者則將管理人不予登記情形與產(chǎn)品備案建立了關(guān)聯(lián)，簡言之，即使管理人已經(jīng)完成了登記，但是如果出現(xiàn)了不予登記的情形，基金業(yè)協(xié)會仍然可以通過暫停備案產(chǎn)品而使得該管理人事實上無法開展新的業(yè)務(wù)。