股權讓與擔保的法律和實務問題探析
作者：王曉英 2020-09-08隨著經濟的高速發展，市場對資金融通的需求急劇增長，在法定的融資渠道和擔保方式之外，市場主體源于本身天然的市場活力發揮其創造性，由此產生了諸多融資擔保手段，以建立信用，取得企業發展所需資金。其中讓與擔保中的股權讓與擔保更是聚訟紛紜。在讓與擔保并非法定擔保物權的情況下，股權讓與擔保的法律效力如何？如何才能順利實現股權讓與擔保權？我們將通過一個案例來進行說明。
一、案情簡介 2015年12月31日，徐某、鮑某、趙某、朱某、甲公司簽署《協議》，其中約定：鑒于甲公司與鮑某、趙某、朱某簽訂了《投資基金認購協議》，認籌基金均已到期，截止至《協議》簽訂之日，甲公司尚有人民幣650萬元的基金本金及99.7萬元的部分利息未支付給鮑某，尚有人民幣514萬元的基金本金及30.583萬元的部分利息未支付給趙某，尚有人民幣310萬元的基金本金及21.39萬元的部分利息未支付給朱某。《協議》第1.1條約定：徐某以個人資產及權益作為甲公司的擔保人，并將其所持有的乙公司38.93%股權（對應出資額1167.9萬元）變更過戶至鮑某名下，作為甲公司向鮑某、趙某、朱某足額兌付基金本息的擔保。《協議》第1.3條約定：徐某承諾其和/或甲公司將在《協議》生效后一年內清償甲公司所欠鮑某、趙某、朱某的全部基金本息，還清后，鮑某應配合徐某的要求處置擔保股權。《協議》第1.4條約定：若徐某或/和甲公司未能在協議簽訂后一年內清償甲公司所欠鮑某、趙某、朱某的全部基金本息的，則鮑某、趙某、朱某有權直接以鮑某名義將擔保股權進行處置（包括但不限于轉讓變現、股權質押等）以使鮑某、趙某、朱某的基金本息得到清償。鮑某、趙某、朱某在對外處置擔保股權前，應通知徐某，徐某有權優先以等值現金回購鮑某、趙某、朱某擬處置的擔保股權，擔保股權處置變現所得未能足額清償甲公司所欠鮑某、趙某、朱某基金本息的，徐某對于未能清償的部分仍應向鮑某、趙某、朱某承擔連帶清償的擔保責任。鮑某以其名義對擔保股權處置變現并清償基金本息后的多余款項（若有）應歸徐某所有。《協議》簽署后，徐某于2016年1月4日將其持有的乙公司38.93%的股份轉讓給鮑某（包括徐某通過甲公司持有的乙公司9.3333%的股權），并在工商行政管理部門進行了工商變更登記。 因《協議》約定的還款期限屆滿后，徐某和甲公司未清償三位債權人的基金本息。2017年9月21日，鮑某、趙某、朱某向徐某發函要求歸還欠三人的基金本息，并告知徐某：本案所涉的乙公司的38.93%股份將以1526萬元的價格進行轉讓，要求徐某回函確定是否優先回購前述股份，若確定回購股份的，則應在2017年10月27日前支付1526萬元至鮑某、趙某、朱某指定賬戶，同時隨函附上了乙公司截至2017年8月31的資產負債表和2017年8月利潤表（依據前述報表，截止至2017年8月底，乙公司的凈資產為36,604,371.38元，折合為1.22元/股，按此凈資產值折算38.93%股份的合理價格約為1425萬元），用于說明該股份轉讓價格是合理、公允的。之后乙公司于2017年10月初委托會計師事務所對于其財務報表進行了審計，調整后乙公司的凈資產為35，083，465.25元，折合凈資產為1.16元/股（按此凈資產值折算38.93%股份的合理價格則約為1366萬元）。但經過鮑某、趙某、朱某多次發函敦促，徐某雖曾表示要行使優先回購權，但并未按照函件通知的時間匯付回購款以優先回購相關股份。2017年9月21日，鮑某、趙某、朱某與案外人楊某簽訂了《股份轉讓協議》，將登記在鮑某名下的乙公司38.93%的1167.9萬股轉讓給楊某，楊某于2017年11月3日前付清了股權轉讓款1526萬元，后楊某又將其中的382.68萬股轉讓給案外人姜某。鮑某在收到前述股權轉讓款后，亦按照《協議》中約定的款項分割比例將朱某和趙某的應得款項分別匯付給她們，從而按照《協議》第1.5條款的約定代徐某償還、抵扣了部分債務。抵扣掉上述相應款項后，徐某和甲公司仍存在拖欠鮑某、趙某、朱某本息款項的情形。三債權人亦在實施完上述一系列行為后于2017年11月7日再次以《告知函》形式書面通知了徐某。 徐某認為《協議》第1.4條的內容屬于流質約定，因其違反禁止流質的規定而無效，遂訴至法院，請求確認該條款無效，并確認已被鮑某、趙某和朱某處置完畢的乙公司38.93%股份所有權人為徐某。 一審法院審理后歸納本案的爭議焦點之一為《協議》第1.4條的性質及效力。關于這個問題，一審法院認為：從《協議》的約定可知，徐某為擔保甲公司能夠及時清償鮑某、趙某、朱某債務而將徐某所持乙公司38.93%的股權轉移給鮑某；當債務不履行時，鮑某、趙某、朱某可處置股權優先受償。為此，徐某與鮑某簽訂《股權轉讓協議》，將徐某所持乙公司合計38.93%的股權轉讓給鮑某，并辦理股東變更登記手續，該行為的實質是通過讓與股權所有權的形式擔保債務的履行，此種擔保形式是一種非典型性擔保，其實質為股權讓與擔保，雙方這種以轉讓股權的方式作為債務擔保的約定，系雙方當事人合意，不違反法律及行政法規關于合同效力的強制性規定，應認定有效。至于徐某主張的《協議》第1.4條約定內容系流質規定、因而違反了《物權法》禁止流質的強制性規定而應認定無效的問題，一審法院認為：依據《物權法》規定，禁止在合同中約定在債務人不能清償債務時，債權人當然確定地取得標的物所有權的流質、流押內容。但本案《協議》第1.4條對徐某或甲公司不能清償債務的后果作出了約定，鮑某并不當然取得乙公司38.93%的股權，而是處置股權清償債務，或由徐某進行回購，又約定鮑某以其自身名義對擔保股權處置變現并用以清償徐某和甲公司拖欠的基金本息后的多余款項（若有）仍歸徐某所有，從上述約定也可知股權的處置方式雙方仍需協商，并非上述股權直接歸鮑某所有，故《協議》第1.4條內容不違反流質、流押的規定，并駁回了徐某的訴訟請求。 后徐某不服一審判決，提起上訴。 二審法院經審理認為：《物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有”；第二百一十一條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有”。本案《協議》第1.4條約定：徐某將其名下及實際控制的乙公司股權為甲公司所欠鮑某、趙某、朱某的基金本息提供擔保，并將股權過戶到鮑某名下，若甲公司等不能在約定的期限內歸還基金本息，則鮑某有權處置擔保股權并將處置所得用于償還基金本息，若處置所得超出基金本息的部分歸徐某所有，處置過程中徐某有權優先以等值現金回購股權。該條款雖約定了擔保的股權需變更登記在債權人鮑某的名下，但沒有約定在甲公司等不能按約定期限歸還鮑某等人的基金本息時股權歸鮑某所有，同時根據該條的約定，即使甲公司等不能按約定期限歸還基金本息，擔保股權也沒有直接由鮑某所有，而是鮑某有權處置股權并將處置所得用于償還債務。故《協議》第1.4條不違反《物權法》第一百八十六條、第二百一十一條的規定，且是各方在平等自愿的基礎上簽訂的，系各方的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的效力性、強制性規定，應為有效。 最終，二審法院駁回了徐某的上訴請求，維持原判。[本文所涉案例，可參閱（2018）湘0104民初1860號）《民事判決書》及該案的二審判決書。] 二、關于股權讓與擔保效力的司法態度 讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保的目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權。股權讓與擔保是讓與擔保的一種，指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將其股權轉移至債權人名下并完成變更登記，在債務人不履行到期債務時，債權人可就股權折價后的價款受償的一種擔保。我國現行法律未規定包括股權讓與擔保在內的讓與擔保，但也未明文禁止此種擔保方式。因此，實務中若當事人約定股權讓與擔保的方式，則面臨一系列問題找不到統一的法律標準。股權擔保形式是否合法有效、如何約定才不至于被認定為“股權流質”進而被認定無效等等問題值得被關注。 對于讓與擔保的法律效力問題，司法界對此有一個發展的過程。早些年，有一部分法院在審理此類案件時普遍以我國法律未規定讓與擔保無法律依據并基于物權法定原則等而認定讓與擔保協議無效。隨著時間的推移和此類案件的增多，司法界對于讓與擔保的合法性問題和效力問題逐步發生了改變。如今，在法院審理股權讓與擔保涉訴案件中，主流觀點通常認為債務人與債權人以股權轉讓方式為債權實現擔保的，屬于市場經濟發展中的特殊擔保類型。讓與擔保本身并未創設新的物權類型，也未新設物權的內容，與物權法定原則并不沖突，不違反物權法定原則。債權人與債務人簽訂的名為股權轉讓實為股權讓與擔保的合同，如果未違反法律及行政法規的強制性規定，此種擔保方式通常應當被認定為合法有效。 而法律之所以規定禁止流質契約，主要是考慮到債務人借債往往處于急窘之境，債權人可以利用債務人的這種不利境地和自己的強勢地位，迫使債務人與其簽訂流質簽約，以價值過高的質押物擔保小的債權額，在債務人不能清償債務時，取得質押物的所有權，從而牟取不當利益。基于這種考慮和擔心，法律規定禁止流質簽約，目的是為了保證質權合同當事人之間的公平，保障出質人的合法權益。實務中，如果當事人約定“債務履行期屆滿質押權人未受清償的，質押權人有權直接按照雙方已約定的折價率或者價格直接取得質押物所有權”的，該約定通常會被認定為屬于流質性質，屬于法律禁止之列，債務人依法清償債務后，仍有權要求債權人歸還股權。 值得注意的是，對相關股權設定讓與擔保后，在擔保人未按約履行擔保義務的情況下，債權人所實施的對于擔保股權的處置權與流質是截然不同的概念，前者應屬讓與擔保過程中的清算行為。我國法律并未禁止債權人對于擔保股權的清算行為，債權人在擔保人嚴重違約情況下依約適當處置擔保股權的行為應屬有效，其以處置所得財產優先受償的，也不應產生流質的法律后果，此類相關約定應為有效。正如本案《協議》第1.4條款自始至終未曾約定：“當債務人不能按時足額清償債務時，登記至債權人名下的擔保股權即自動歸債權人所有，或直接歸債權人指定的其他人所有”。而債權人按照該條款約定的條件對擔保股權所實施的處置行為，無論如何也不可能產生擔保股權最后歸債權人所有之結果。因此，本案《協議》第1.4條款約定的內容顯然不屬于法律明確規定的流質條款，當然更不在禁止流質的范疇。 三、債權人在設立股權讓與擔保時應當注意的事項 對于債權人而言，相較于抵押、質押等傳統擔保方式而言，股權讓與擔保操作簡單，可以作為一種債權擔保的選擇，但應注意以下問題： （一）雙方的約定應避免違反“禁止流質”的原則 對債權人來講，在抵押、質押等法定的擔保方式不能實現，其可以要求擔保人以“讓渡股權”的方式設定擔保，但是，雙方務必要對到期債務已清償或不能清償時，擔保人回購股權或以變賣股權進行債務清償的方式進行約定，并約定其持有股權時的股東權利。不要在簽訂的“股權轉讓協議”中直接約定未按期還款則直接以股權抵償之類的條款，也不要變相約定未按期還款則單方隨意處分股權之類的條款，該類約定很可能因違反“禁止流質”的原則而被認定為無效進而不能起到擔保債權的作用。 （二）債權人處置股權之前應與擔保人協商回購，并充分履行約定的處置股權程序 對于擔保人來講，如果債權人通過股東變更登記被登記為股東后，未經與擔保人協商回購即直接處置股權轉讓給第三人的，擔保人有可能會以債權人直接處置股權的行為損害了擔保人的優先回購權等為由，要求法院確認債權人為處置股權對外所簽訂的合同無效。因此，雙方應當就股權回購或變價清算受償事宜進行協商，債權人不應當單方處置股權。不論何種擔保，其本意在于實現擔保債權受償的經濟目的，法律基于公平原則禁止雙方當事人直接約定債權無法受償而直接獲取擔保標的所有權。同理，讓與擔保也并非為了幫助債權人因無法受償而直接獲得所有權從而變相獲取暴利。若擔保人認為擔保股權的對外轉讓價格過低的話，可以優先回購方式來制止債權人對外轉讓擔保股權，以充分保障其合法權益不受侵害。因此，債權人和擔保人應在理順債務的前提下再行協商回購或變價清算受償事宜。 正如同在本案中，債權人處置擔保股權的程序可以包括：第一，處置前的事先通知程序（即債權人在對外處置擔保股權前應先通知擔保人，以確保擔保人對該處置行為的知情權并決定是否行使優先回購權）；第二，整個處置過程及時通知擔保人并由擔保人對處置過程予以監督的程序；第三，在同等轉讓價格條件下確保擔保人對擔保股權享有優先回購權。通過以上程序，既可最大程度地保護擔保人的合法利益不受到損害，也可通過處置股權使得債權人的擔保權得以實現。 （三）處置股權的價格應當客觀、公正、公允 我國法律對于清算型讓與擔保方式，并未予以禁止。在實踐中，股權讓與擔保的實現方式主要有兩種：一種是“歸屬清算型”即讓與擔保權人將標的物予以公正估價，標的物估價如果超過擔保債權數額的，超過部分的價額應交還給讓與擔保設定人，標的物所有權由讓與擔保權人取得；另一種“處分清算型”即讓與擔保權人將標的物予以拍賣、變賣，以賣得價金用以清償債務，如有余額則返還給債務人。選擇哪種方式，一般由當事人在協議中約定，但無論選擇哪種實現方式，債權人都應當通過清算程序，才能取得股權。而考量清算行為是否適當，關鍵在于考察處置擔保股權的行為方式是否合理、處置擔保股權的價格是否合理（審判實務中，通常將設定擔保股權時就固定擔保股權的處置價格的做法視為不合理），歸根結底，考查合理與否的標準在于擔保人是否將因為相應的擔保股權處置約定而遭受利益損失。 關于確定股權價格的問題，在股權讓與擔保中，如果是股份公司的股權，那相對容易確定股權的價格。而有限公司的股份是不具有市場價格的，如果事后雙方當事人不能協商確定股權的轉讓價格，可以通過拍賣、變賣、審計公司凈資產等方式確定股權的價格。正如在本案中，債權人對外轉讓涉爭股份的轉讓價為1.3066元/股，高于公司凈資產的折合價1.16元/股，證實該擔保股權的轉讓價格合理公允。這樣做的目的是保證債權人在處置擔保股權過程中對于擔保股權的估值方式是審慎的，實際確定的轉讓價格是合理公允的，充分考慮了公司的凈資產，并盡其所能最大限度地維護了擔保人的合法權益。 （四）擔保股份在確定受讓人之后，應盡快辦理股權轉讓款的支付和股東變更的相關備案手續 按照《中華人民共和國公司法》第一百三十九條關于股份公司股東變更的相關規定，擔保股份經受讓人將有關股份轉讓的相關證據交公司備案，并由公司將受讓人的姓名及住所記載于該司的股東名冊之日起，相關的股份轉讓事宜即依法完成。自此日起，股份的所有權就依法變更為受讓人。在這種情況下，一般認為擔保人已喪失了確認這部分股份的客觀基礎，其請求確認這部分股份仍為其所有的訴訟請求很難獲得支持。
