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《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”）于2019年3月15日經(jīng)第十三屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，并將于2020年1月1日起實(shí)施。在《外商投資法》實(shí)施后，現(xiàn)行有效的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下合稱“三資企業(yè)法”）將于《外商投資法》正式實(shí)施當(dāng)日廢止。

《外商投資法》的實(shí)施將會(huì)對現(xiàn)有外商投資企業(yè)產(chǎn)生何種影響？為了應(yīng)對半年后即將實(shí)施的《外商投資法》，現(xiàn)有外商投資企業(yè)需作何準(zhǔn)備或者提前考慮？對于外國投資者有何新的機(jī)遇？本文將結(jié)合三資企業(yè)法、《外商投資法》及相關(guān)外匯管理規(guī)定，分各章節(jié)，為讀者解答上述問題。

第一章：《外商投資法》項(xiàng)下的外商投資的法律定義是什么？《外商投資法》實(shí)施后，現(xiàn)有和擬設(shè)的VIE架構(gòu)怎么辦？

第二章：《外商投資法》實(shí)施后，對現(xiàn)有或擬設(shè)的外商投資企業(yè)的合資合同（中外合資企業(yè)適用）、合作合同（中外合作企業(yè)適用）或股東合同（外商獨(dú)資企業(yè)適用）有影響嗎？

第三章：《外商投資法》實(shí)施后，對于外國投資者在外商投資企業(yè)中的出資方式有什么新的突破？

第四章：外商投資企業(yè)的組織架構(gòu)及章程（及/或合資合同）需要根據(jù)《外商投資法》進(jìn)行調(diào)整嗎？

第五章：《外商投資法》實(shí)施后，外商投資企業(yè)的舉借外債額度的要求將有變化嗎？外商投資企業(yè)還會(huì)有投資總額的概念嗎？

結(jié)語與建議

三資企業(yè)法僅定義了外資企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)，但對于什么是“外商投資”并沒有法律定義。就此，《外商投資法》的第二條中第一次對什么是“外商投資”做了細(xì)化的法律定義，即將“外商投資”細(xì)化性地定義為：外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)，包括下列四種情形：（1） 外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；（2）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；（3）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項(xiàng)目；（4）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。

VIE架構(gòu)（Variable Interest Entity）通常被用在當(dāng)外國投資者（也包括中國投資者在境外成立的外國企業(yè)）在中國境內(nèi)投資中國外商投資產(chǎn)業(yè)政策所禁止或限制的外資投資領(lǐng)域的情況，因此，在中國非常受歡迎。因?yàn)楦鶕?jù)中國境內(nèi)對于外資禁止或限制投資的規(guī)定，外國投資者不能直接持股或控股經(jīng)營該等領(lǐng)域的境內(nèi)運(yùn)營公司（“境內(nèi)運(yùn)營公司”）的股權(quán)或股份，但是，由于VIE架構(gòu)可以通過協(xié)議安排的方式，不用通過直接持股關(guān)系，便可達(dá)到控制該境內(nèi)運(yùn)營公司的目的，并將該境內(nèi)運(yùn)營公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)與該外國投資者合并報(bào)表，從而可以通過“VIE架構(gòu)”這一間接方式，繞開中國境內(nèi)對于外資禁止或限制投資的規(guī)定?？梢?，從VIE架構(gòu)本質(zhì)來說，VIE架構(gòu)其實(shí)也是外國投資者通過協(xié)議安排的方式從某種程度上“投資”了從事外資被禁止或限制投資業(yè)務(wù)的境內(nèi)運(yùn)營公司，或從某種程度上，外國投資者取得了該境內(nèi)運(yùn)營公司的“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。

雖然《外商投資法》沒有明確指出“VIE架構(gòu)”是否屬于其定義的“外商投資”的范疇，但是，該《外商投資法》不僅將“外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益”納入了“外商投資”的定義范圍，并且也進(jìn)一步將“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”也納入了“外商投資”的定義，從而對該定義的范圍作了兜底性規(guī)定。另外，《外商投資法》第四章（投資管理）中明確規(guī)定，該法下的“外商投資”須符合相關(guān)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)定。此外，在法律責(zé)任方面，第五章（法律責(zé)任）中也明確規(guī)定，(i) 若外國投資者投資外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域的，由有關(guān)主管部門責(zé)令停止投資活動(dòng)，限期處分股份、資產(chǎn)或者采取其他必要措施，恢復(fù)到實(shí)施投資前的狀態(tài)；有違法所得的，沒收違法所得；及 (ii) 若外國投資者的投資活動(dòng)違反外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的限制性準(zhǔn)入特別管理措施的，由有關(guān)主管部門責(zé)令限期改正，采取必要措施滿足準(zhǔn)入特別管理措施的要求。最后，第四十二條給予了在該《外商投資法》實(shí)施前依照三資企業(yè)法設(shè)立的外商投資企業(yè)，可在該《外商投資法》施行后五年內(nèi)繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等的五年緩沖期。

因此，最壞預(yù)期是，當(dāng)《外國投資法》實(shí)施后，若相關(guān)政府部門將VIE架構(gòu)視為其落入到《外商投資法》定義的“外商投資”范疇中的，則對于現(xiàn)有使用VIE架構(gòu)的外國投資者而言，他們將有五年緩沖期，在緩沖期內(nèi)，將《外商投資法》實(shí)施前設(shè)立的VIE架構(gòu)恢復(fù)至符合屆時(shí)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的投資模式，否則，其將可能會(huì)面臨上文所述的違法風(fēng)險(xiǎn)。故，對于使用VIE架構(gòu)的外國投資者，我們建議時(shí)刻關(guān)注《外商投資法》實(shí)施后相關(guān)政府部門對于VIE架構(gòu)監(jiān)管的動(dòng)向，以及時(shí)調(diào)整投資模式，以免造成不必要的損失。

有關(guān)合資合同、合作合同或股東合同的行政監(jiān)管方面，根據(jù)現(xiàn)行有效的三資企業(yè)法，中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同應(yīng)報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，兩個(gè)或兩個(gè)以上外國投資者共同申請?jiān)O(shè)立外商合資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將其簽訂的合同副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。然而，盡管目前三資企業(yè)法仍有效，但在2018年6月30日商務(wù)部發(fā)布的《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法（2018修訂）》中已不再要求對合資合同、合作合同或股東合同及其變更進(jìn)行行政審批或備案。根據(jù)我們與相關(guān)商務(wù)主管部門口頭確認(rèn)，在目前實(shí)際操作中，亦不再要求對合資合同、合作合同或外商獨(dú)資/合資企業(yè)的股東合同進(jìn)行監(jiān)管。在2020年將要實(shí)行的《外商投資法》中，其也已不再對合資合同、合作合同及股東合同有法定要求。因此，《外商投資法》的實(shí)施將修正原三資企業(yè)法對于該等合同的監(jiān)管要求與目前商務(wù)部門的實(shí)際操作偏離的情況。

有關(guān)合資合同、合作合同或股東合同的適用法律，雖然《中華人民共和國外資企業(yè)法》對外國股東間簽署的股東合同并無要求，但在現(xiàn)行有效的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（“《合資企業(yè)法》”）及《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（“《合作企業(yè)法》”）中，對于合資合同、合作合同的適用法律有明確法定要求，其規(guī)定：合資合同及合作合同的訂立、效力、解釋、履行及其爭議的解決應(yīng)適用中國法律。然而，《外商投資法》已經(jīng)不再提及合資合同、合作合同或外商獨(dú)資/合資企業(yè)的股東合同，更沒有對準(zhǔn)據(jù)法有法定要求。因此，以后外國投資者在中國設(shè)立外商投資企業(yè)時(shí)，在選擇合資、合作或股東合同的準(zhǔn)據(jù)法上將會(huì)有更大的操作靈活性。

有關(guān)合資企業(yè)、合作企業(yè)的外國投資者投資比例要求，在《外商投資法》實(shí)施之前，根據(jù)現(xiàn)行有效的《合資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《合作企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，其要求外國投資者的投資一般不低于合作企業(yè)或合資企業(yè)的注冊資本的25%。然而，值得注意的是，在《外商投資法》中對于外國投資者的投資比例已不再作要求。因此，在2020年該《外商投資法》實(shí)施后，外國投資者可以根據(jù)商業(yè)考量，決定其在外商投資企業(yè)中的投資比例。

有關(guān)外國投資者的出資方式上，原三資企業(yè)法分別對于外國投資者的非現(xiàn)金出資做出不同法定要求，例如：

■ 外商獨(dú)資企業(yè)：外國投資者以機(jī)器設(shè)備作價(jià)出資，其機(jī)器設(shè)備應(yīng)當(dāng)是外資企業(yè)生產(chǎn)所必需的設(shè)備；以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資的，應(yīng)將相關(guān)詳細(xì)資料報(bào)送審批機(jī)關(guān)，并且審批機(jī)關(guān)有權(quán)對其檢查。

■ 中外合資企業(yè)，法律要求：外國投資者以及機(jī)器設(shè)備或其他物料出資的，其應(yīng)當(dāng)是合資企業(yè)生產(chǎn)所必需的；以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資的，若有意以落后技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失；此外，作為出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

■ 中外合作企業(yè)：合作各方以其自有的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為投資或者合作條件的，則對該投資或合作條件不得設(shè)置抵押權(quán)或者其他形式的擔(dān)保。

一方面，2020年將實(shí)施的《外商投資法》未規(guī)定外國投資者的出資方式，更未規(guī)定外國投資者應(yīng)將非現(xiàn)金出資報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在另一方面，《外商投資法》更加強(qiáng)調(diào)了“國家鼓勵(lì)在外商投資過程中給予自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作，技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則等協(xié)商確定”。從中可以看出，在外國投資者出資方式上，行政監(jiān)管將會(huì)讓步與商業(yè)考量，給予中外合作雙方更加靈活的合作空間。

《外商投資法》實(shí)施前，《合資企業(yè)法》及《合作企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則中分別對中外合資企業(yè)及中外合作企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)、董事會(huì)組成、職權(quán)有明確特別規(guī)定，包括但不限于，（i）有關(guān)公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，中外合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會(huì)，中外合作企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)；（ii）公司的增資、減資、合并、分立、解散、清算或者變更公司形式、修改公司章程的事項(xiàng)（以下簡稱“重要事項(xiàng)”）規(guī)定由最高權(quán)力機(jī)構(gòu)（即董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)）通過一致決定作出等。

然而，《外商投資法》實(shí)施后，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)將和內(nèi)資企業(yè)一樣，統(tǒng)一適用《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（“《合伙企業(yè)法》”）等法律的規(guī)定。以有限責(zé)任公司為例：《外商投資法》實(shí)施后，外商投資企業(yè)的章程（及/或合資合同）應(yīng)作諸多變更，包括但不限于：（i）外商投資企業(yè)將應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會(huì)作為其最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，而非是其原董事會(huì)；（ii）相應(yīng)地，公司的重要事項(xiàng)的表決方式也由原來的法定要求“一致決”變更為《公司法》要求的“三分之二決”等。

自此，《外商投資法》的實(shí)施預(yù)示著內(nèi)資與外商投資企業(yè)的組織架構(gòu)、職權(quán)及議事規(guī)則得到了統(tǒng)一。

外債是指企業(yè)向中國境外舉借的債。通常而言，有關(guān)舉借外債的額度，外商投資企業(yè)在注冊資本與投資總額的差額的額度內(nèi)，可向境外舉借外債（以下簡稱“投注差模式”）。

此外，2017年1月12日央行頒布了《中國人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（以下簡稱“通知”），出臺了另一種外債額度的計(jì)算方式，即“宏觀審慎管理模式”（以下簡稱“宏觀審慎管理模式”）。在該“宏觀審慎管理模式”下，對于企業(yè)而言，企業(yè)跨境融資風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)余額上限=資本或凈資產(chǎn) × 跨境融資杠桿率（即：2） × 宏觀審慎調(diào)節(jié)參數(shù) （即：1）。

自該《通知》發(fā)布之日起，為外商投資企業(yè)、外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)置一年過渡期，過渡期內(nèi)外商投資企業(yè)、外資金融機(jī)構(gòu)可在“投注差模式”和“宏觀審慎管理模式”下任選一種模式以計(jì)算其外債額度。過渡期結(jié)束后，外資金融機(jī)構(gòu)已根據(jù)該《通知》的規(guī)定自動(dòng)適用“宏觀審慎管理模式”。然而，對于外商投資企業(yè)而言，該《通知》規(guī)定在過渡期滿后，外商投資企業(yè)跨境融資管理模式由中國人民銀行、國家外匯管理局根據(jù)該通知總體實(shí)施情況評估后確定。雖然截止至本文書就之日，該過渡期已過兩年，但是，根據(jù)我們與相應(yīng)外匯管理局溝通，在借外債時(shí)，外商投資企業(yè)仍可在“投注差模式”和“宏觀審慎模式”之間二選一，但是一旦作出選擇后不能更改。

在2020年將實(shí)施的《外商投資法》的文本中并沒有外商投資企業(yè)的投資總額的概念，屆時(shí)有關(guān)部門在配套法規(guī)出臺后是否會(huì)徹底廢除“投注差模式”將不得而知。我們建議，有相關(guān)外債額度需求的外商投資企業(yè)可根據(jù)公司實(shí)際情況對比兩種模式對本企業(yè)舉借外債的影響，若使用“投注差模式”舉借外債對企業(yè)有利的，則在《外商投資法》實(shí)施前盡快開展。

■ 《外商投資法》草案經(jīng)過多輪修改，終于落地，并等待其在2020年元旦正式實(shí)施。《外商投資法》將會(huì)很大程度上影響現(xiàn)有的外商投資管理體制，包括但不限于VIE架構(gòu)存續(xù)的合法性、更加靈活自由的中外合資企業(yè)的合資方式及外國投資者的出資方式，屆時(shí)外商投資企業(yè)的公司治理架構(gòu)及章程（或合資合同）也將會(huì)需要大幅度的修改等。

■ 在我們看來，雖然該《外商投資法》短短6頁，多為簡要的、原則性規(guī)定，但是大部分簡要的規(guī)定都可以作為原則性規(guī)定用來支持將來擬出臺的配套細(xì)則法規(guī)。此外，根據(jù)商務(wù)部近期公告，其也正在積極推進(jìn)《外商投資法》的配套法規(guī)的制定工作，并也在對現(xiàn)有的外資管理規(guī)定進(jìn)行全面清理，統(tǒng)籌推進(jìn)“廢改立”的相關(guān)工作。因此，我們將會(huì)繼續(xù)跟蹤商務(wù)部的相關(guān)配套規(guī)定出臺，屆時(shí)將會(huì)根據(jù)我們以往經(jīng)驗(yàn)，給予更多的解讀。