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美國商務部產業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下簡稱“BIS”）于2020年5月15日在其官網宣布[i]，計劃限制華為使用美國技術和軟件在海外設計和制造半導體（Semiconductors），以保護美國國家安全；且BIS正修訂其外國制造直接產品規(guī)則（foreign-produced direct product rule，亦稱“ Foreign Direct Product Rule”）及實體清單（Entity List），為了有針對地并且是從戰(zhàn)略上地將目標鎖定對那些半導體（且該半導體是由美國某些軟件和技術生產的直接產品）向華為的出口。

于美國時間2020年5月19日，BIS在聯邦公報（Federal Register）官網上發(fā)布該新規(guī)定[ii]，即：《出口管制條例：修改總體禁令三（外國制造直接產品）及實體清單》（Export Administration Regulations: Amendments to General Prohibition Three (Foreign-Produced Direct Product Rule) and the Entity List）（以下簡稱“新規(guī)”）。并且，根據該聯邦公報發(fā)布的公告所示，該新規(guī)的生效日為2020年5月15日，且公眾可以在2020年7月24日前提交評論。

此外，根據BIS于2020年5月15日官網的公告[iii]，BIS相應設定了“緩沖期”，即：為了減輕該新規(guī)對截止至2020年5月15日前那些已基于華為設計規(guī)格（Huawei design specifications）且已利用美國半導體生產設備（U.S. semiconductor manufacturing equipment）開始生產的外國工廠的經濟沖擊，對于該等企業(yè)，自生效日起120天內再出口、從美國國外出口或在國內轉讓該等外國制造產品的，則不受該新規(guī)限制。

值得注意的是，2020年5月22日，美國國務院網站發(fā)布了《美國國家安全、出口管制與華為：三個框架下的戰(zhàn)略背景》[iv]，深度從美方角度闡述了對華為施加的管制的解釋。或許，我們可以從該報告中能略知BIS本次修改新規(guī)的“立法意圖”，或許可以知己知彼并進行相應的預判。

此次修訂于2019年11月29日早有預兆，根據當時路透社報道，有消息稱美國商務部將對現有直接產品規(guī)則（Direct Product Rule）和最低成分規(guī)則（De minimis Rule）進行修改，以擴大其適用，并進一步限制華為的進出口。[v] 2019年5月15日，BIS將華為及其數十家非美國子公司加入實體清單（Entity List）。[vi]

根據依照新規(guī)修改后的《出口管制條例》第736.2(b)(3)(vi)條以及于2020年5月15日更新的實體清單中腳注1，在“明知”下述(a)或(b)的外國制造產品的目的地是任何實體清單中所列且?guī)в心_注1的標注的實體（具體請見最新更新的實體清單[vii]），在未取得BIS許可證或符合許可證豁免條件的情況下，不得向該等實體再出口、從美國國外出口、或在國內轉讓下述(a)或(b)的外國制造產品。該外國制造產品指滿足下述任一一種條款，即條件(a)或者條件(b)：

(a) 受《出口管制條例》管制且規(guī)定在ECCN碼分類3（電子產品）、分類4（電腦）或分類5（電信/信息安排）中的“技術”或“軟件”的直接產品（Direct product of “technology” or “software” subject to the EAR and specified in certain Category 3, 4 or 5 ECCNs）。滿足本條件(a)則要同時符合以下 (1)外國制造產品是被任何實體清單中所列且?guī)в心_注1的標注的實體制造或開發(fā)的并且(2)符合下述三者之一：

• 是受《出口管制條例》管制的并規(guī)定在《出口管制條例》744章第一補充案項下商業(yè)管制清單（CCL）的ECCN碼為3E001、 3E002、3E003、4E001、 5E001、3D001、4D001或5D001的“技術”或“軟件”的直接產品；或者

• 是受《出口管制條例》管制的并規(guī)定在《出口管制條例》744章第一補充案項下商業(yè)管制清單（CCL）的ECCN碼為3E991、 4E992、4E993或5E991的“技術”的直接產品；或者

• 是受《出口管制條例》管制并規(guī)定在《出口管制條例》744章第一補充案項下商業(yè)管制清單（CCL）的ECCN 碼為3D991、4D993、4D994或5D991的“軟件”的直接產品。

（錦天城注釋：有關ECCN碼分類規(guī)則可見錦天城制作的《美國出口管制與制裁實務指南1.0版》。）

(b) 由工廠或工廠主要組成部分生產的直接產品（Direct product of a plant or major component of a plant）。適用本條的外國制造產品須同時符合下述兩種情況：

(1) 由坐落于美國境外的工廠（或工廠主要組成部分）生產的直接產品，并且該工廠或工廠主要組成部分本身是：

• ECCN 碼為3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001或5D001的美國原產(U.S.-origin)“技術”或“軟件”的直接產品；或者

• ECCN碼為3E991、4E992、4E993或5E991的美國原產“技術”的直接產品；或者

• ECCN 碼為3D991、4D993、4D994或5D991的美國原產“軟件”的直接產品；并且

上述(b)(1)之注釋：坐落于美國境外的工廠的主要組成部分（major component）是指為了滿足下述(b)(2)項規(guī)定的設計規(guī)范（specifications of a design）而對產品的“生產”至關重要的設備（包括測試設備）。

(2) 任何由實體清單中所列且?guī)в心_注1的標注的實體生產或開發(fā)的“軟件”或“技術”的直接產品。

值得注意的，本新規(guī)被認為是針對華為的原因在于：本次在實體清單中被加上腳注1的實體均是華為及其關聯方，使得該等華為實體受限于新規(guī)的管轄，此外，也令那些根據該等華為及其關聯方開發(fā)的設計圖紙而生產產品的非華為關聯方的代工廠，若符合上述新規(guī)規(guī)定的條件的，則也將受到新規(guī)的管轄。

美國國務院網站于2020年5月22日在發(fā)布了《美國國家安全、出口管制與華為：三個框架下的戰(zhàn)略背景》（以下簡稱“《5月22日報告》”）[viii]。這份報告深度從美方角度闡述了對華為施加的管制的解釋。

根據該《5月22日報告》中外國直接產品規(guī)則（The Foreign Direct Product Rule）部分[ix]，其聲稱美方對華為出口管制的最新變化是宣布修訂外國直接產品規(guī)則，以限制華為通過設計半導體和使用美國基于軟件的設計的工具或設備在海外生產半導體以規(guī)避美國出口管制的能力。通過這些外國直接產品規(guī)則的修訂，美國正在對那些明知該等外國制造產品的目的地是華為（或其在實體清單上的關聯方）的外國制造產品實施許可證要求。由此導致，當明知該等外國制造產品最終目的地是華為或其實體清單上的關聯公司時，該等基于華為設計（designs of Huawei）而制造的產品（包括芯片組（chipsets））無論在哪里生產，只要用了美國商務部管制的半導體生產設備或者軟件的，則都受美國出口許可證限制[x]。此外，該《5月22日報告》亦聲稱，“該新規(guī)將限制華為設計最優(yōu)秀芯片的能力以及限制華為取得美國供應商提供的先進制造工具的能力”。[xi]

值得注意的是，根據路透社于2020年5月20日的報道，美國國務院官員Christopher Ashley Ford表示[xii]，規(guī)則本身將讓監(jiān)管者有機會決定是否應該改變規(guī)則；此外，他表示“這一規(guī)則將為其提供更多的信息，告訴其如何做出出口管制決策”，且“若其需要之時，若華為試圖以某種方式繞過其的規(guī)則，則美方將進行調整”，并且“肯定會做出其認為必要的任何改變”。[xiii]因此，若該新聞屬實，則對于中國企業(yè)而言，更需要去以“實質重于形式”的角度去看待美方針對華為的禁令以及對未來可能出臺的限制或禁令進行預判。

總之，總體而言可以看出本次新規(guī)主要旨在限制華為。但對于華為上下游產業(yè)鏈的企業(yè)均亦需根據《出口管制條例》仔細分析其工廠構成、產品成分構成，從而相應評估風險。此外，鑒于美方近期對新規(guī)的態(tài)度與反應，我們建議在分析《出口管制條例》時，還需從“實質重于形式”的角度結合企業(yè)實際情況審視風險，并及時把握美方當局最新的態(tài)度與動向。