從辯護角度看通道業務下信貸行為的刑法定性問題
作者：秦聰 趙文龍 2022-12-06通道類業務，嚴格來說并非是一個嚴謹的法律概念，其定義大致是指由委托方（或第三方）確定資金和資產，履行主動管理職責，承擔投資風險，受托方（通道方）按照委托方的投資指令開展業務，不主動承擔管理責任，通過合同約定原狀返還等條款不承擔投資風險的各類業務。通道類業務，通常表現為以“銀行理財 + 信托計劃”“銀行理財 + 信托計劃 + 私募基金”及“銀行理財 + 資管計劃 + 信托計劃”等方式發行多層嵌套資管產品，進行非標準化資產投資。在2018年“資管新規”發布之前，一些商業銀行為了規避存貸比、風險資本計提、資本充足率、投放范圍等監管規定，通過銀信合作、銀基合作、銀證信合作以及同業合作開展通道業務較為普遍。在民事領域，一些法院在判決中也是認可通道業務的合同效力。但是，隨著商業銀行開展專項治理行動，一些商業銀行利用通道方式進行非標準化資產投資，尤其是利用通道向房地產企業發放貸款的遺留做法，已經成為涉刑的風險點。近期，從筆者參與辦理的刑事案件中，就先后有兩起關于商業銀行在“資管新規”出臺之前曾利用通道向房地產企業發放貸款，相關責任人員被指控涉嫌違法發放貸款罪的案件，對此需要予以重點關注。
一、基本案情
2014年2月至2016年12月，王某在K置業公司不符合T縣農村信用合作社貸款條件的情況下，先后設計由T縣農村信用合作社購買資管計劃、存放同業等方式將T縣農村信用合作社資金轉移至第三方通道公司，后由第三方通道公司收到資金后發放至H公司、G公司（兩公司系K置業公司控制的子公司）及K置業公司。王某設計及T縣農村信用合作社執行的發放貸款的方案是采取“資管計劃+信托計劃”、“同業存款+信托計劃”以及“同業存款+資管計劃”等多層嵌套通道方式向K置業公司發放貸款，具體體現為： 1.2014年2月，T縣農村信用合作社購買Z資產管理公司設立的單一信托投資專項資產管理計劃，由Z資產管理公司將1.5億元投資給Y信托公司，后Y信托公司以信托貸款的方式將1.5億元貸款給H公司，之后該款進入K置業公司。 2. 2015年3月，T縣農村信用合作社與Y市農聯社簽訂1億元同業存款業務，后Y市農聯社再將1億元同業存款購買R信托公司的單一資金信托計劃，后R信托公司以信托貸款的方式向G公司發放1億元信托貸款，之后該款進入K置業公司。 3. 2015年8月，T縣農村信用合作社將2億元以同業存款的方式存入H銀行，然后H銀行與M證券公司以定向投資方式簽署《定向資產管理計劃資產管理合同》，M證券公司以資產管理人身份委托C市商業銀行向K置業公司發放貸款。 2020年11月，地方銀保監會分局先后以T縣農村信用合作社違規購買資管產品及繞道同業向K置業公司發放貸款等事由分別對T縣農村信用合作社及相關人員進行了行政處罰，但在行政處罰前，T縣農村信用合作社有關與此的債權已經全部實現。
二、指控邏輯
2021年7月，T縣公安局以王某及T縣農村信用合作社涉嫌違法發放貸款罪進行刑事立案偵查，后將該案移送至T縣檢察院審查起訴。筆者接受委托后，積極與辦案人員進行溝通，了解辦案人員的指控邏輯。辦案人員認為，雖然T縣農村信用合作社并非將貸款直接發放至K置業公司，但利用通道方式經過多家機構將資金流入K置業公司的行為屬于“名為投資，實為放貸”。同時，T縣農村信用合作社違反了《中國銀監會合作部關于加強農村中小金融機構非標準化債權資產投資業務監管有關事項的通知》《商業銀行房地產貸款風險管理指引》《關于加強商業性房地產信貸管理的通知》《國務院辦公廳轉發建設部等部門關于調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》《中國銀監會關于進一步推進改革發展加強風險防控通知》等嚴禁向不符合條件的房地產企業發放貸款的規定（詳見下表），應當以違法發放貸款罪追究相關責任人員的刑事責任。
三、辯護思路
我國《刑法》第一百八十六條規定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，構成違法發放貸款罪。筆者認為，從律師辯護的角度來看，在處理此類案件時，尤其是通過實質判斷對當事人不利的情況下，應當從法律規范、法律關系、法律體系等方面尋求破解之道，最大程度地維護當事人的合法權益。 （一）法律規范之辯 一是根據我國《刑法》第一百八十六條規定，違法發放貸款罪的成立是以“違反國家規定”為前提。換言之，如果T縣農村信用合作社沒有違反國家規定，即便是通過“通道”發放貸款，也不能認定為違法發放貸款罪。按照《刑法》第九十六條之規定，“違反國家規定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。同時，按照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第二條、三條之規定，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。另外，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。在本案中，辦案機關指控T縣農村信用合作社涉嫌違法發放貸款罪所依據的規范制定主體為中國人民銀行、原中國銀監會、中國銀監會合作金融機構監管部，并非全國人大及其常委會、國務院，不能認定為刑法意義上的“國家規定”。同時，國務院辦公廳轉發《建設部等部門關于調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》系辦公廳轉發而非制發，也不符合最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》。 二是違法發放貸款罪規定的“數額巨大”入罪標準，應當限定于“造成了重大損失，但難以查清損失數額”的場合。我國《刑法》規定，違法發放貸款的行為，必須達到“數額巨大”或“造成重大損失”的標準，才構成犯罪。實際上，在2006年的《刑法修正案（六）》之前的原條文，并沒有“數額巨大”的規定。而之所以又增加了“數額巨大”的規定，主要是考慮到實踐中認定因違法發放貸款所造成的損失特別困難，單一以造成重大損失來認定犯罪，難以定性。因此，筆者認為，從立法目的來看，以“數額巨大”作為入罪標準應當適用于造成了重大損失，但難以查清損失數額的場合。如果損失數額可以確定，應直接選擇“重大損失”作為入罪條件。從法益侵害相當性的角度，這種理解也具有一定的合理性。因為，違法發放貸款罪的設立，主要是為了保護信貸資金的安全，而該罪的犯罪構成條件有兩個結果性條款，在入罪標準上，這兩個結果性條款應當具有同質的法益侵害性。相較之下，在發放貸款數額巨大但未造成重大損失的場合，明顯與“重大損失”不具有同質的法益侵害性。同時，參照《刑法修正案十一》對騙取貸款罪的修改情況，立法者已經刪除了騙取貸款罪中“其他嚴重情節”的規定，由此騙取貸款罪從情節犯和結果犯都予以處罰，修改為僅處罰結果犯，即給金融機構造成了重大損失，才值得科處刑罰。因此，筆者認為，在認定違法發放貸款罪的場合，應當將發放貸款數額巨大但未造成重大損失的情況排除在犯罪之外。在該案中，無論是將T縣農村信用合作社的行為性質認定為貸款還是投資，T縣農村信用合作社的債權已全部實現，盡管所涉金額已達到認定標準，但并未造成任何損失，不應認定為違法發放貸款罪。 （二）法律關系之辯 一是T縣農村信用合作社與通道機構之間系同業投資關系，通道機構與K置業公司系貸款關系。根據《中華人民共和國民法典》第四百六十五條之規定，依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力。從貸款合同簽訂主體來看，無論涉案款項的最終用途如何，均是通道機構與H公司、G公司及K置業公司簽訂貸款合同，該貸款合同所產生的貸款關系僅約束通道機構。根據T縣農村信用合作社與Z資產管理公司簽訂的《單一信托投資專項資產管理計劃》、《同業存款協議》，T縣農村信用合作社實際上開展的是同業投資活動，并不直接與H公司、G公司及K置業公司發生信貸關系。從權利地位上來看，通道機構基于合同關系享有債權人地位，而T縣農村信用合作社享有投資者地位。從合同履行來看，資金流轉于通道機構賬戶與H公司、G公司及K置業公司賬戶之間，T縣農村信用合作社并未直接向用款企業匯入貸款資金。從保證對象來看，保證人、股權質押、土地質押等系向通道機構做出的保證?；诤贤南鄬π栽瓌t，從貸款合同的簽訂主體、貸款合同的履行、權利地位、保證對象等方面來看，應當確定貸款者系通道機構，而非T縣農村信用合作社。 二是涉案期間，我國并未全面禁止開展通道業務，且最高司法機關認可通道業務的民商事法律效力，若不存在無效事由，因通道業務所引起的法律關系受民商事法律保護。結合《國務院辦公廳關于加強影子銀行監管有關問題的通知》第三條之四款、《中國銀行業監督管理委員會辦公廳關于信托公司風險監管的指導意見》第三條之一款、《中國銀行業監督管理委員會合作金融機構監管部關于加強農村中小金融機構非標準化債權資產投資業務監管有關事項的通知》第三條等相關規定，在中國人民銀行、中國銀保監會、中國證監會、國家外匯管理局于2018年4月27日發布的“資管新規”之前，我國對通道業務的監管主要側重于明確風險承擔主體，即必須以合同形式明確風險承擔主體和通道功能主體，并未全面禁止通道業務的開展。同時，“資管新規”第二十九條規定：按照“新老劃斷”原則設置過渡期，確保平穩過渡。過渡期為意見發布之日起至2020年底；《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》第七章之93關于通道業務效力的規定，在過渡期內，對通道業務中存在的利用信托通道掩蓋風險，規避資金投向、資產分類、撥備計提和資本占用等監管規定，或者通過信托通道將表內資產虛假出表等信托業務，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規請求確認無效的，人民法院不予支持。這說明，若不存在無效事由，因通道業務所引起的民事法律關系仍受民商事法律保護。對于本案，T縣農村信用合作社開展通道業務的時間先于“資管新規”出臺時間，因而在《信托貸款合同》《定向資產管理計劃資產管理合同》《人民幣資金委托貸款合同》及其它相關合同不存在無效事由的情況下，基于此而產生的法律關系受到民商事法律的保護。 （三）法律體系之辯 一是通道業務在民商法領域被評價為合法行為，不應被評價為刑事犯罪，否則將違背法秩序統一性原理。法秩序統一性原理要求在處理某一件事情時，所有的規范秩序不能相互矛盾，其絕對不能偏離的規則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。法秩序統一性原理是處理不同部門法之間矛盾時應遵守的基本原則，具有不可動搖的性質，所有部門法的執行都應當貫徹該原則。盡管通道業務具有逃避監管政策的嫌疑，但為了穩定金融安全，在過渡期內，我國仍對通道業務所產生的民事法律關系予以保護。因此，如果將仍在民商法領域被評價為合法的通道業務認定為刑事犯罪，則將違背法秩序統一原理。 二是T縣農村信用合作社可能存在金融領域的違規行為，但非刑事領域的犯罪行為。從對T縣農村信用合作社處罰材料來看，銀保監局進行行政處罰時，所依據的是《銀行業監督管理法》第四十八條之（二）項規定“銀行業金融機構的行為尚不構成犯罪的，對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員給予警告，處五萬元以上五十萬元以下罰款。該行政處罰決定已經表明行政機關認定T縣農村信用合作社有違規行為，但并不構成犯罪。同時，當行為人違法且已受到前置法處罰時，是否需要進一步追究刑事責任，需要綜合考量行為人承擔民事賠償責任、受到行政處罰之后，是否已經足夠彌補社會危害，是否足夠修復社會關系，是否足夠抵消其過錯，是否足以滿足公平正義的要求。鑒于銀保監局已經對T縣農村信用合作社及相關責任人員進行了行政處罰，足以能夠彌補社會危害、修復社會關系以及抵消過錯。在涉案事實已被行政處罰的前提下，若再對該案追究刑事責任，不僅不符刑法謙抑性原則，而且還有重復評價之嫌。
四、辦案心得
本案是一起既涉及刑民交叉，又涉及刑行交叉的案件，此類案件往往涉及罪與非罪的問題。從辯護角度來看，本案的辦理具有一定難度。筆者認為，在處理此類刑事案件的過程中，雖然實質判斷思維在行為性質的認定問題上起著十分重要的作用，但同時也要重視法規范的教義學分析，以及從民法、行政法等部門法視角分析案件，擺脫控方思維，尋求有利辯點，使案件往好的方向發展，最大程度維護當事人的合法利益。
