境內IPO過程中自然人股東國籍變更事宜的實務探討
作者：王朝 洪小妹 胡藝俊 卓旖旎 2022-06-24隨著我國經濟的快速發展以及我國與世界經濟的交流愈發密切，一部分境內企業家出于境外投資、家族財富傳承、資產全球配置的需求獲得了外國國籍。同時，隨著我國境內資本市場的進一步發展完善，企業家和投資人都越來越多地選擇將境內企業首選于我國境內證券交易所上市，部分原擬（已）境外上市企業也選擇拆除境外架構或通過其他方式回歸境內。因此，在近年來的境內上市實務中，也不時會出現自然人股東國籍變更的相關問題。
結合我們自身經驗和對相關法律法規以及相關案例的研究，我們梳理了境內上市過程中，因自然人股東國籍變更而引發的常見審核關注問題以及主要解決措施，并進一步對其中一些法律問題提出了我們的觀點，具體如下：
一、常見審核關注問題及主要解決措施
自然人股東國籍身份變動，可能涉及到擬上市主體企業性質變更、主管機關審批程序、行業準入限制、資金外匯管理等多個方面。從境內上市審核實踐而言，目前證券審核監管機關關于股東國籍變更的關注審核問詢，一般主要集中在企業性質是否發生變化以及企業歷史沿革過程中有關股權變動是否合法合規兩個方面。 1、股東國籍變更后，擬上市主體的企業性質是否發生變化 在境內上市審核過程中，股東國籍變更是否導致擬上市主體企業性質發生變化是一個出現概率很高的反饋問題。當然，對于這個問題的結論也是比較清晰和明確的，即：根據我國相關法律法規的規定，企業自然人股東變更國籍不改變原企業性質，原企業仍作為境內企業（而非外商投資企業）而存續；該股東持有的境內企業股權仍為內資股，而非外資股。有關部分案例摘錄如下：
2、股東國籍變更前后，擬上市主體的股權變動過程是否合法合規 在境內上市審核過程中，審核機關關于股東國籍變更事宜的另一個審核問詢重點是，擬上市主體在股東國籍變更前后的有關股權變動是否符合相關法律法規的規定，是否已經履行商務、外匯、工商、稅務等主管機關的審批、登記或備案手續。 關于這個問題，在實務中一種比較常見的情況是，由于目前各國之間的公民信息并不互連互通，所以相關人員取得境外國籍身份后，往往并不會第一時間主動向我國主管機關報告并立即注銷國內身份，該等人員通常仍然會繼續使用國內身份信息并對境內企業實施增資、股權轉讓等權益變動行為；國內相關主管機關因為無法及時獲知相關人員的國籍身份變更信息，因此也一直將相關人員和企業按照境內主體進行管理。 首先，針對這種情況，我們需要提示注意的是，根據《國籍法》[3]的相關規定，我國目前并不承認雙重國籍，定居國外的中國公民如自愿加入或取得外國國籍的，將自動喪失中國國籍。也就是說，只要有關人員取得了境外國籍，那么自該境外國籍取得之日起，相關人員的中國國籍即發生自動喪失的法律效果。這一點在司法裁判實踐中也被充分證明，有關部分案例裁判意見摘錄如下：
所以，在此我們也提請各位有考慮變更國籍想法的當事人注意，國籍變更的結果并不以相關人員是否主動向中國主管機關報告或披露為準，不要誤以為只要不向中國相關主管機關報告或披露，就不會產生法律后果。 同時，考慮到目前在實務上，取得并加入中國國籍有一定難度，國籍變更后有關人員未必能重新變更回中國國籍，因此變更國籍目前在實務上可能是一個“單行道”。所以在實施變更國籍前，有關人員應當審慎決策、仔細規劃，否則未來一旦出現想要重新加入中國國籍的情況，可能無法操作執行。 此外，隨著技術的發展以及各國之間國際合作交往的加強，比如，由于相關人員各種場合（如境外旅行、境外銀行開戶、境外婚姻注冊、境外財產及稅務登記、境外投資、境外上市信息披露等）護照身份信息、登記信息的出示填寫、CRS稅務信息的交流，實務中出現越來越多的案例，有關人員雖然未主動報告國籍變更信息但被國內主管機關發現并導致該等人員中國國籍注銷。 第二，就境內上市審核而言，從已有案例來看，如果擬上市主體不涉及禁止或限制外資準入的行業類別，一般而言，未能及時報告國籍變更信息的瑕疵以及后續上市主體的權益變動問題并不會構成境內IPO的實質性法律障礙。目前，對于這個問題，中介機構的主流回復意見和解決思路，也一般都是按照解釋相關事項的歷史背景原因、說明相關過程已經履行的相應程序、獲取有關主管機關的專項確認說明以及實際控制人或相關股東出具兜底承諾的方式進行的。一般情況下，如果能夠做到前述要點，上市審核監管機關不會再對此問題做更多的關注或者問詢。有關部分案例摘錄如下：
根據上述案例以及我們近期對北京、上海、深圳、廣州、蘇州等地商務、工商、外匯等主管機關的電話咨詢，對于股東國籍變更及其相關的股東股權變動管理事項，實務中，如果相關股東的資金來源為合法境內人民幣資金且不涉及外資準入問題，主管機關一般會根據商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定（2009修訂）》關于企業性質的認定以及原對外貿易經濟合作部《關于外商以人民幣投資有關問題的通知》（外經貿資綜函字[1998]第492號）、商務部關于對《關于博深工具股份有限公司外籍股東股份性質認定的函》（商資綜便字[2008]第3號）的精神，認可該企業仍屬于內資企業性質，并認可將該等自然人股東的持股界定為內資股，從而認可擬上市主體股權變動按照境內企業進行管理合法合規（或無重大違法違規），不會受到進一步的行政處罰。 盡管有關瑕疵一般不構成發行上市的實質性法律障礙，但是在此我們也進一步提示存在前述瑕疵情形的擬上市企業，整個瑕疵的解決過程，獲取主管機關對瑕疵事項的專項說明確認意見是至關重要的，這其中涉及的主管機關可能包括商務管理機關、工商管理機關、外匯管理機關以及稅務管理機關，實操中存在一定的協調難度；并且有關瑕疵不應涉及外資準入產業或境外違規資金，否則問題的性質可能會發生變化，實務中也會更難獲取主管機關的確認意見。
二、有待進一步明確或厘清的問題
前文我們已經對股東國籍變更涉及的境內IPO審核關注要點和常見解決方案做了基本介紹。下面我們想對這個過程中實務上有可能會遇到、但我們認為目前法律法規并沒有明確作出規定或者給出明確操作指引的問題做一點簡單的探討，并提出一些我們的個人觀點。 前文所討論的主要法律法規規定和有關意見結論，主要是針對既有存量股權或者是針對股東國籍身份雖已變更但并未及時報告情況下已經發生的股權變動情形。但是，假如當事人國籍身份變更后，及時完成了國內身份注銷，并后續一直以境外身份實施境內投資；那么，該自然人國內身份注銷后以境外身份繼續實施的新增境內投資行為，該如何認定或管理？我們認為，這種情況下，有兩個比較重要的問題值得討論：1、是否應將該自然人變更國籍后的新增投資行為統一按照外商投資程序進行管理？2、該自然人的后續境內新增投資的資金來源，是否可以為其境內合法所得（包括其作為中國大陸籍人士期間取得的境內合法所得）？ 1、是否應當將自然人變更國籍后的新增投資行為統一按照外商投資程序進行管理？ 前文提到，根據相關法規規定，股東國籍變更并不改變企業性質。但我們認為，該規定應該更多的是針對股東已經成立的企業或已經做出的投資而言。否則如果我們不加區分地認為，變更國籍后的自然人的后續一切新增境內投資行為（如新設境內企業或新增對境內其他企業的投資）仍按照內資屬性進行管理，那么就可能產生一個后果，即變更國籍后的自然人可以任意投資外商限制或禁止投資領域。這顯然規避了我國目前的外資準入管理制度，明顯不符合我國現有外資法律體系的立法本意。 另外，從現行有效的外商投資相關法律法規的規定上看，例如，《中華人民共和國外商投資法》第二條規定，“在中華人民共和國境內（以下簡稱中國境內）的外商投資，適用本法。本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動”，該法規并未對國籍變更情況導致的外國投資者境內投資行為做出例外規定。又如，《國家外匯管理局綜合司關于取得境外永久居留權的中國自然人作為外商投資企業外方出資者有關問題的批復》（匯綜復[2005]64號），“中國公民取得境外永久居留權后回國投資舉辦企業，參照執行現行外商直接投資外匯管理法規。中國公民在取得境外永久居留權前在境內投資舉辦的企業，不享受外商投資企業待遇”。僅從有關法律法規的字面條文看，國籍變更后的外國自然人新增境內投資行為，應適用外商投資管理有關法律法規。 因此，我們認為，對于國籍變更后的自然人，其后續新增境內投資原則上應當適用外商投資相關法律法規及相關管理程序。我們亦就前述問題電話咨詢了北京、上海、深圳、廣州、蘇州等地的商務、工商等有關主管機關，根據相關主管機關的口頭回復意見，在目前的實務操作中，主管機關會綜合考慮股東國籍身份情況、出資資金來源以及具體投資對象與投資時點等多方面因素，區別對待不同情形，概括而言：（1）如果是自然人變更國籍后繼續對已有企業進行投資，且為使用境內人民幣資金進行出資的，此時主管機關一般認為，該等情形不改變原企業內資性質，視同境內投資行為進行管理，無需履行外商投資程序；（2）如果自然人變更國籍后新設其他企業，或者新增投資過程中涉及使用外匯資金，或者涉及對外資準入有限制的行業，此時主管機關一般會按照外商投資程序管理該等新增投資行為，并需要履行相應的商務、外匯、工商等手續。 另外，從最大限度滿足境內IPO合規要求的角度出發，為了盡可能做到規范運作以及減少后續審核關注問詢，對于存在股東國籍變更情形的擬上市主體，在不涉及外資準入限制的情況下，必要時可以考慮采取“新老劃斷”的操作思路。即對于國籍變更后的股東的后續新增投資行為，可以考慮由變更國籍后的自然人新設有限責任公司或其他獨立實體予以實施，這樣可以做到新老投資的明確隔斷；當然，這個方案可能影響擬上市主體的企業性質認定，有關方在選用時需要綜合其他因素一并考慮。 2、變更國籍后的自然人是否可以使用其境內合法人民幣資產進行后續出資？ 如果變更國籍后的自然人后續境內投資需要適用外商投資管理程序，那么會產生另一個相關問題，即在這種情況下，前述新增投資是否可以使用該自然人的境內合法所得，尤其是能否使用其國籍變更前已經取得的境內合法所得（如工資薪金、投資收益、資產處置所得等）？ 從實際操作角度上看，長期以來，在外商投資管理領域內，我國一直對外國投資者以境內人民幣出資持審慎態度。早期出臺的部分外資管理法律法規或規范性文件甚至明確規定，除境內人民幣利潤外，外商投資出資只能以外匯方式進行。如《國家外匯管理局關于對外商投資企業外方以人民幣投資問題的批復》（[88]匯管條字第1054號）規定，“一、外商投資必須以外匯投入；二、人民幣投資僅限于外商從其合資的企業中所獲人民幣利潤，同時出具當地外匯管理分局的證明”。 因此，在具體實務中，不少地區的商務主管部門針對外國投資者以利潤和清算所得之外的境內人民幣出資方式仍較為審慎，以此方式出資備案可能會被商務主管部門退回要求修改；甚至，某些地區的商務主管部門針對利潤形式或清算所得的非利潤形式境內人民幣出資也持較為保守的態度。在外匯管理方面，根據我們近期與部分銀行的溝通咨詢，在實務操作中，外國投資者以境內人民幣出資仍需要采取“一事一議、特事特辦”的原則，而且即便進行了相應境內人民幣出資，采用該出資方式的外國投資者后續擬將利潤匯至境外時，仍可能存在一定的實操障礙。 我們認為，有關主管機關的上述審慎態度是可以理解的。外商投資制度的建立，其初衷是為了促進我國有效吸收利用外資；尤其是在早期階段，為進一步吸引外資，我國對外商投資企業給予了超國民待遇，外商投資企業享受了比較大的稅收優惠。因此，要求外商投資企業的出資資金來源為境外資金而非境內人民幣資金，以避免不法資金濫用外商投資優惠政策，符合早期外資管理制度的內在監管邏輯，具有一定的合理性。 但是，隨著我國經濟不斷發展以及外商投資企業超國民待遇的取消，針對自然人國籍變更這種特殊情形，我們認為，應該允許該等變更國籍后的自然人使用其原有的合法境內所得開展后續境內投資行為，理由如下： 首先，我們認為，根據現行外商投資法律法規規定，我國目前并不禁止外國投資者以境內合法人民幣資產進行投資。 例如，《中華人民共和國外商投資法》第二十一條規定，“外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出”；《關于外國投資者并購境內企業的規定（2009修訂）》第十七條規定，“作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準。外國投資者以其擁有處置權的股權作為支付手段的，按照本規定第四章辦理”；《國家外匯管理局關于印發<外國投資者境內直接投資外匯管理規定>及配套文件的通知》（匯發[2013]21 號）附件1《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》第六條規定，“外商投資企業依法設立后，應在外匯局辦理登記。外國投資者以貨幣資金、股權、實物資產、無形資產等（含境內合法所得）向外商投資企業出資，或者收購境內企業中方股權支付對價，外商投資企業應就外國投資者出資及權益情況在外匯局辦理登記”。 根據上述相關規定，我們理解，我國法律法規原則上其實并不禁止外國投資者使用境內合法所得對境內企業進行投資。而且近年來，隨著我國經濟的逐步發展以及對外投資的交流深入，逐步放松資金境內外流動管制、放寬外商投資使用境內人民幣資金限制是一個重要的發展趨勢。 其次，我們認為，允許國籍變更人員使用其原有的境內合法人民幣資產實施境內投資有利于提高資金使用效率，有利于高凈值人群加大對我國的投資，有利于促進我國整體經濟發展。 一方面，允許變更國籍人員使用境內合法所得人民幣資產進行投資，未明確違反相關國家法律法規的規定和主要立法精神，也不違背社會公序良俗、社會公共道德，更未損害國家、社會或其他第三方合法權益，且有利于鼓勵有關人員繼續加大國內投資，整體上有利于我國經濟長遠健康發展；另一方面，如果我們禁止這類人員使用其境內合法資金開展境內投資，可能會降低資金使用效率（其無法使用資金進行投資而被迫只能用于消費等低效場景）造成資源浪費，甚至可能會倒逼其不得不通過各種方式將資金流出境外以便利其資金使用。 從法律向善、法律的執行和適用應盡可能促進交易和有利于社會整體經濟發展的角度出發，我們贊同，在實務處理上允許國籍變更后的人員繼續使用境內合法所得人民幣資產進行境內投資。 最后，根據我們對目前實務現狀的咨詢與了解，我們注意到，在具體實務中，如果提前與銀行、外管、商務等經辦機構或主管部門做好溝通咨詢，說明有關事項的具體背景原因，對于自然人股東身份變更后的后續境內出資行為，相關機構或部門有一定可能可以理解和接受這種情形下使用境內人名幣出資的合理性，有可能對這種出資方式予以認可。當然，需要注意的是，外資外匯管理事務具有一定的屬地特征，各地主管機關可能會對有關情況存在不同理解，最終處理方案也應充分尊重當地主管機關的意見并在主管機關的指導下合法合規的實施。
