私募基金新規(guī)解讀之《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》
作者：謝曉孟 程中華 宋國(guó)慶 孫琪琦 王晶晶 2023-01-112014年1月《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《登記與備案辦法試行》）發(fā)布，確立了中基協(xié)對(duì)私募基金行業(yè)進(jìn)行自律管理的角色定位。隨著2016年“二五公告”的發(fā)布，中基協(xié)在后續(xù)幾年，陸續(xù)通過《私募基金管理人登記須知》（以下簡(jiǎn)稱《登記須知》）、《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)》（以下簡(jiǎn)稱《備案關(guān)注要點(diǎn)》）與《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人登記申請(qǐng)材料清單》、《私募證券投資基金管理人登記申請(qǐng)材料清單》（以下合稱《材料清單》）等各項(xiàng)規(guī)范性文件對(duì)私募基金管理人登記與基金產(chǎn)品備案進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管。
2022年12月30日，中基協(xié)發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）及三份配套指引文件（以下統(tǒng)稱“新規(guī)”），擬對(duì)《登記與備案辦法試行》進(jìn)行全面修訂。
新規(guī)的發(fā)布，并不僅僅是對(duì)原《登記須知》與《備案關(guān)注要點(diǎn)》等文件的簡(jiǎn)單歸納，通讀新規(guī)，我們能深刻體會(huì)到中基協(xié)希望對(duì)私募基金行業(yè)持續(xù)“強(qiáng)監(jiān)管”的明確信號(hào)。
本文現(xiàn)就《辦法》的主要內(nèi)容，展開分析與解讀。
一、《辦法》與現(xiàn)行規(guī)范的整理與比對(duì)
二、修訂要點(diǎn)的分析與解讀
1、私募基金管理人出資要求 《辦法》要求私募基金管理人的實(shí)繳注冊(cè)資本不得少于人民幣1000萬元（僅限貨幣出資），創(chuàng)業(yè)投資基金管理人另行規(guī)定，且要求法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表、負(fù)責(zé)投資管理的高級(jí)管理人員合計(jì)持有私募基金管理人一定比例的股權(quán)或者財(cái)產(chǎn)份額。 該條款一經(jīng)公布，即引起市場(chǎng)多方爭(zhēng)議。目前私募基金管理人申請(qǐng)登記時(shí)的實(shí)繳注冊(cè)資本，按照《材料清單》的規(guī)定，實(shí)繳資本不足200萬元或?qū)嵗U比例未達(dá)到注冊(cè)資本25%的，僅在公示信息中予以特別提示。相比現(xiàn)行非強(qiáng)制性實(shí)繳數(shù)額的做法，新規(guī)不但對(duì)實(shí)繳出資做了硬性規(guī)定，且數(shù)額大大超出原《登記須知》及《材料清單》要求。 從《公司法》歷次修訂的內(nèi)容來看，公司資本的認(rèn)繳制被認(rèn)為是進(jìn)步的象征，只有“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的”，方實(shí)行實(shí)繳制。中基協(xié)的這一做法似有越權(quán)之嫌。 另外，有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資基金管理人的實(shí)繳出資，本次《辦法》也未見具體規(guī)定。 2、出資人要求 《辦法》第九條將股東、實(shí)際控制人、合伙人統(tǒng)稱為出資人，并將控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人等的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)從《材料清單》規(guī)定的3年調(diào)整為5年，在短短半年之內(nèi)，協(xié)會(huì)對(duì)相關(guān)人員從業(yè)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行如此大幅度的調(diào)整勢(shì)必引起混亂，建議協(xié)會(huì)在新規(guī)實(shí)施前對(duì)此予以關(guān)注。 《辦法》第九條第二款要求實(shí)際控制人為自然人的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)任私募基金管理人的法定代表人、高級(jí)管理人員或者執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表，這一強(qiáng)制要求實(shí)際控制人參與經(jīng)營(yíng)管理的做法，易被解讀為針對(duì)民營(yíng)資本而設(shè)，為民營(yíng)資本的多樣化運(yùn)營(yíng)帶來障礙，建議后續(xù)對(duì)本條的修改可以放寬限制。 3、高級(jí)管理人員任職要求 對(duì)于高級(jí)管理人員的要求，《辦法》與原有規(guī)范相比存在以下變化： 1）明確投資負(fù)責(zé)人為高級(jí)管理人員； 2）相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)從3年調(diào)整為5年； 3）合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)仍為3年； 4）從原來至少2名高級(jí)管理人員調(diào)整為所有高級(jí)管理人員均需具備基金從業(yè)資格。 另外，《辦法》第十條第一款第（六）項(xiàng)，建議刪除“以及其他從業(yè)人員”的表述，否則易產(chǎn)生其他從業(yè)人員均需具備中國(guó)證監(jiān)會(huì)和協(xié)會(huì)規(guī)定的基金從業(yè)資格、執(zhí)業(yè)條件的誤解。 4、兼職規(guī)定的變化 新規(guī)首次對(duì)“兼職”進(jìn)行了定義，勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)派遣用工關(guān)系以及其他形式的工作關(guān)系（如國(guó)資集團(tuán)的委派等），無論是否取得報(bào)酬，均被視為兼職行為。 此外，兼職規(guī)定尚有如下變化： 1）對(duì)外兼職的人員范圍由“除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人員原則上不應(yīng)兼職”調(diào)整為私募基金管理人的法定代表人、高級(jí)管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表對(duì)外兼職應(yīng)具有合理性，且合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人不得對(duì)外兼職； 2）《辦法》不再限定高管兼職不得超過1/2的比例； 3）私募基金管理人的法定代表人、高級(jí)管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表在其被投企業(yè)任職的，不視為兼職； 4）對(duì)于在其他企業(yè)擔(dān)任董事、監(jiān)事，不視為兼職的窗口意見，《辦法》予以了明確認(rèn)可； 5）首次對(duì)合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人在私募基金管理人內(nèi)部的兼任行為，列出負(fù)面清單職務(wù)，包括總經(jīng)理、執(zhí)行董事或董事長(zhǎng)、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表。但董事、監(jiān)事等未列入其中。 6）所謂集團(tuán)化的兼職問題另有規(guī)定的從其規(guī)定，但并未見該具體規(guī)定。 筆者認(rèn)為，對(duì)于高管對(duì)外兼職的限制，有利于促使高管專注于私募基金管理工作，有利于私募基金健康運(yùn)作，同時(shí)，也能避免部分機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)備案而尋找符合高管基本條件的人員進(jìn)行掛靠等行為。 5、誠(chéng)信信息的影響 《辦法》提出了大量的負(fù)面管理清單，其中，申請(qǐng)機(jī)構(gòu)若存在第十五條所列負(fù)面誠(chéng)信信息的，則不得成為私募基金管理人，上述誠(chéng)信信息也將直接影響控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人或者主要出資人的資格。 在原有規(guī)范中，對(duì)于申請(qǐng)機(jī)構(gòu)主要出資人、實(shí)際控制人最近三年存在重大失信記錄的，協(xié)會(huì)僅表示將結(jié)合相關(guān)情況實(shí)質(zhì)性及影響程度，“審慎辦理登記業(yè)務(wù)”，并未直接予以否決。 6、控股權(quán)的穩(wěn)定性 《辦法》第二十條規(guī)定私募基金管理人的控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人所持有的股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者實(shí)際控制權(quán)，除另有規(guī)定外自登記之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 新規(guī)的這一限制，將不合理地影響私募基金管理人的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。私募基金管理人在員工激勵(lì)、引入合作方時(shí)，其控股股東或?qū)嶋H控制人的股權(quán)都有可能發(fā)生變化。筆者建議，該條應(yīng)僅限定在上述主體對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)或財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，不得導(dǎo)致其失去控股股東或?qū)嶋H控制人地位為宜。 7、人員穩(wěn)定性問題 在高級(jí)管理人員離職后，《辦法》要求私募基金管理人在6個(gè)月內(nèi)聘任符合崗位要求的高級(jí)管理人員，不得因長(zhǎng)期缺位影響內(nèi)部治理和公司運(yùn)轉(zhuǎn)，比原《登記須知》的要求放寬了3個(gè)月。 原《登記須知》要求申請(qǐng)機(jī)構(gòu)在完成第一只基金產(chǎn)品備案前，不得進(jìn)行法定代表人、控股股東、實(shí)際控制人的變更。《辦法》要求私募基金管理人在首支私募基金完成備案手續(xù)之前，除另有規(guī)定外不得更換法定代表人、高級(jí)管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表。與原有規(guī)范相比，高級(jí)管理人員亦被納入不得變更的人員范圍。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，私募基金管理人的高級(jí)管理人員還是有流動(dòng)性的，限制高管在私募基金管理人完成第一只基金產(chǎn)品備案前不得離職，未免有失偏頗。建議后續(xù)對(duì)本條進(jìn)行更細(xì)化或改為具備一定彈性的表述。 8、終止辦理情形的適用 終止辦理情形是《辦法》的新增內(nèi)容，但其中的部分內(nèi)容與原《登記須知》中的“中止辦理”情形存在重合。 筆者認(rèn)為，《辦法》第二十五條第一款第（九）項(xiàng)的內(nèi)容過于寬泛，協(xié)會(huì)審核的自由裁量權(quán)較大。按照其第二款規(guī)定，因第（九）項(xiàng)原因?qū)е律暾?qǐng)被終止的，僅有一次補(bǔ)正機(jī)會(huì)，補(bǔ)正后被再次終止辦理的，則需鎖定6個(gè)月，這一規(guī)定給申請(qǐng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)正的空間大大縮小，建議后續(xù)修改時(shí)對(duì)本條的限制予以放松。 9、私募股權(quán)基金的投資范圍 《辦法》第三十一條第二款有關(guān)私募股權(quán)投資基金的投資范圍，筆者建議增加非上市公司可轉(zhuǎn)債，私募股權(quán)投資基金以可轉(zhuǎn)股債權(quán)方式對(duì)非上市公司進(jìn)行投資的情形實(shí)務(wù)中比較普遍，2022版《備案關(guān)注要點(diǎn)》在私募股權(quán)基金的投資范圍中首次對(duì)其進(jìn)行了明確，這一做法有利于強(qiáng)化其與純債權(quán)投資的區(qū)別。 另外，《備案須知》第三十四條有關(guān)上市公司股票的表述更為嚴(yán)謹(jǐn)，建議將《辦法》第三十一條中“上市公司向特定對(duì)象發(fā)行的股票”改為“上市公司向特定對(duì)象發(fā)行與非公開交易的股票”，除向特定對(duì)象發(fā)行的股票外，非公開交易股票，包括大宗交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓股票等亦為股權(quán)投資基金的投資范圍。 10、基金規(guī)模限制 《辦法》第三十三條關(guān)于私募基金初始實(shí)繳募集資金規(guī)模的規(guī)定，將對(duì)本就募資困難的私募基金行業(yè)帶來重大影響。根據(jù)新規(guī)要求，私募股權(quán)投資基金，其初始實(shí)繳募集資金規(guī)模不少于人民幣2000萬元，創(chuàng)業(yè)投資基金不少于人民幣1000萬元，這一初始實(shí)繳規(guī)模的規(guī)定不利于行業(yè)發(fā)展。 對(duì)于投資單一項(xiàng)目或初期項(xiàng)目的私募股權(quán)基金而言，初始實(shí)繳金額不低于人民幣2000萬元的要求過高，將導(dǎo)致中小私募基金管理人的生存空間被進(jìn)一步壓縮；而對(duì)采用項(xiàng)目繳付制模式的私募股權(quán)基金，首期實(shí)繳人民幣2000萬元易造成資金閑置，且會(huì)不合理地增加LP的管理費(fèi)負(fù)擔(dān)。 11、GP與私募基金管理人的關(guān)聯(lián)關(guān)系 在合伙型基金中，僅能設(shè)置一個(gè)私募基金管理人，協(xié)會(huì)亦認(rèn)可GP與私募基金管理人分離的模式。《辦法》第三十四條的表述，強(qiáng)調(diào)的是私募基金管理人在合伙型基金中，應(yīng)當(dāng)擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，或者私募基金管理人與執(zhí)行事務(wù)合伙人存在控制關(guān)系或者受同一控股股東、實(shí)際控制人控制。即在GP與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定上，協(xié)會(huì)不再認(rèn)可AMBERS系統(tǒng)中提示的GP與私募基金管理人的“高級(jí)管理人員存在關(guān)聯(lián)關(guān)系”這一標(biāo)準(zhǔn)。 12、封閉運(yùn)作的規(guī)定 私募股權(quán)基金封閉運(yùn)作是原《備案須知》的內(nèi)容，與原有規(guī)范相比，《辦法》第三十五條新增一項(xiàng)不被視為贖回或退出的事項(xiàng)，即“投資者減少認(rèn)繳出資”。也即在認(rèn)繳出資實(shí)繳到位前，基金封閉運(yùn)作期間，投資者可以要求減少認(rèn)繳出資。 但新規(guī)未就私募股權(quán)基金的開放羅列相關(guān)條件，原《備案須知》的開放條件是否繼續(xù)沿用？有待后續(xù)監(jiān)管明確。 13、創(chuàng)投基金的特別規(guī)定 對(duì)創(chuàng)投基金作出特別規(guī)定，是《辦法》所謂“扶優(yōu)限劣”的舉措之一。新規(guī)表示要在基金備案、投資運(yùn)作、上市公司股票減持等多方面為創(chuàng)投基金提供差異化的服務(wù)。 新規(guī)設(shè)置了創(chuàng)投基金認(rèn)定的四個(gè)條件，其中“不使用杠桿融資”的表述值得關(guān)注。通過這種方式對(duì)創(chuàng)投基金所做的定義，與原來散見在其他規(guī)定中的概念并不完全相同。考慮到創(chuàng)投基金在初始實(shí)繳資金、上市退出、稅收優(yōu)惠等方面存在差異化的安排，建議應(yīng)盡快統(tǒng)一對(duì)創(chuàng)投基金作出認(rèn)定。 14、重大事項(xiàng)變更 《辦法》要求，在私募基金管理人的控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)自變更之日起30個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)，提交專項(xiàng)法律意見書。與原有規(guī)范相比，法定代表人變更的，可不再提交法律意見書。 而為了防止“賣殼”行為，《辦法》規(guī)定，私募基金管理人的實(shí)際控制權(quán)發(fā)生變更的，近一年管理規(guī)模應(yīng)當(dāng)持續(xù)不低于3000萬元人民幣。這一剛性要求，對(duì)杜絕無實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的“殼資源”買賣有積極意義，但亦恐對(duì)正常的轉(zhuǎn)讓行為造成不合理限制。 15、私募基金管理人無法履職 《辦法》第五十八條的規(guī)定意義重大，近年來，私募基金管理人失聯(lián)、實(shí)際控制人涉嫌犯罪等情形屢有發(fā)生，導(dǎo)致私募基金管理人旗下的在管基金處于失控狀態(tài)，投資者往往維權(quán)無門。 《辦法》規(guī)定，基金份額持有人大會(huì)、私募基金管理人、私募基金托管人或者持有一定份額比例以上的投資者，可以按照基金合同約定成立專項(xiàng)機(jī)構(gòu)或者委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，妥善處置基金財(cái)產(chǎn)，保護(hù)投資者合法權(quán)益。 本條第一款所列中介機(jī)構(gòu)的職權(quán)，與清算組的職責(zé)類似。從實(shí)務(wù)的角度來看，該條款要真正發(fā)揮作用，有賴于基金合同作出具體、明確的約定，從以往案例能夠發(fā)現(xiàn)，份額持有人大會(huì)的召集、議事規(guī)則等極易成為基金退出的障礙。 16、“保殼”要求 根據(jù)《辦法》第七十六條之規(guī)定，私募基金管理人在登記后12個(gè)月內(nèi)未備案自主發(fā)行的私募基金或備案的私募基金全部清算后，12個(gè)月內(nèi)未備案新的私募基金的，都將面臨被注銷。 相比《登記須知》6個(gè)月備案首只基金產(chǎn)品的要求，新規(guī)將備案時(shí)間延遲了六個(gè)月，這一規(guī)定對(duì)私募基金管理人實(shí)際開展業(yè)務(wù)有積極意義。以往管理人為了“保殼”，非真實(shí)募集、設(shè)立“私募基金”并在備案后快速清算，延遲首只基金的備案時(shí)間，方便管理人募集資金或許有利于改變這一現(xiàn)狀。 此外，中基協(xié)2022年1月發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)異常機(jī)構(gòu)自律管理相關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱“37號(hào)文”），提出對(duì)私募基金管理人在管私募基金全部清算后，超過12個(gè)月持續(xù)無在管私募基金的，將列入經(jīng)營(yíng)異常機(jī)構(gòu)，要求其出具專項(xiàng)法律意見書。《辦法》對(duì)上述情形不再給予私募基金管理人緩沖，可以理解為37號(hào)文的過渡期已經(jīng)結(jié)束。
三、小結(jié)
《辦法》分為總則、私募基金管理人登記、私募基金備案、信息變更與報(bào)送、自律管理與附則六大部分。私募基金管理人登記與私募基金備案是中基協(xié)對(duì)行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的兩大支柱，因此，《辦法》對(duì)原規(guī)范文件的修訂也主要體現(xiàn)在這兩個(gè)方面。 中基協(xié)希望通過不斷提高準(zhǔn)入門檻，規(guī)范行業(yè)中屢禁不止的保殼、賣殼、偽私募等現(xiàn)象，但我們也注意到，新規(guī)中的很多強(qiáng)力措施是一把雙刃劍，筆者建議，在“扶優(yōu)限劣”的同時(shí)，不應(yīng)過度犧牲行業(yè)的活力與多元化。
