引言：“一帶一路”與國際商事仲裁 ? 國際商事仲裁實務解析系列
作者：柴曉峰、王敬文、茅姝馨 2019-05-09- “一帶一路”時代背景下，我國企業在國際商事爭議解決中面臨新挑戰
自2013年“一帶一路”倡議提出以及中國（上海）自由貿易試驗區（“自貿區”）設立至今，已五年有余。為了配合這樣的戰略，近幾年最高院也開始逐步放開尺度，以提供司法保障之由行更加開明之事。這樣的開明體現在最高院在談到“一帶一路”和自貿區時對“當事人意思自治”、“尊重當事人約定”的反復強調，以及為了保護這樣的自由而格外支持創新做法的態度。[1]
這聽上去顯然是振奮人心的，但要注意的是：開明自由不是溺愛嬌縱。
譬如，最高院非常支持自貿區的“多元化糾紛解決機制”，敦促法院“規范仲裁案件的司法審查”，要在法律適用正確的前提下盡量支持當事人的約定，盡可能對仲裁協議作有效認定，包括當事人約定將爭議提交域外仲裁的仲裁協議（字里行間透出一個意思，“pro-arbitration”）。坦白地講，就好比或許從前我們還能做在外挨了打就回家找媽媽哭訴的寶寶，但要現在還是如此就會發現媽媽只是給他擦擦眼淚，告訴他愿賭服輸才是成年人的做事方法（說不定還要補一句訓誡要“always pay your debts”）。
除此之外，我國還希望通過上海自貿區這個試點窗口，積極打造與國際接軌的仲裁規則，將上海建設成為新的國際仲裁中心。這不僅是我國正在為本土爭議解決環境的提升作出努力，從某種意義上也是在給我國企業釋放出一個訊號：若想走得更遠更穩，就必須早日適應更加國際化的“游戲規則”，具備與“國際資深玩家”對決的勇氣和實力。
- 國際爭議解決方式和國際商事仲裁
一般來說，國際爭議解決的方式可以分為訴訟與非訴訟爭議解決/替代性爭議解決（Alternative Dispute Resolution, “ADR”）。ADR中又包括仲裁、調解、調停、專家認定等方式。其中，國際仲裁，除平等主體之間的商事仲裁之外，還有投資者與東道國間的投資仲裁，和國與國之間的仲裁（如下圖）。讀者或許也常常見到，ADR僅指代除仲裁之外的調解等方式。這是由于ADR從廣義上講，是替代“訴訟”的爭議解決方式。但訴訟和仲裁實際上更傾向于分配爭議雙方的責任和賠償，而不是像其他ADR方式一般只是促成握手談和的君子協定。從這個角度上講，仲裁和其他ADR的確不該放在一個“ADR”歸類之下。
在“一帶一路”建設中，主要以基礎設施建設為著眼點，除了投資相關的糾紛，它所涉及的大型建設工程項目也非常容易產生標的巨大的建設工程合同糾紛、國際貨物買賣合同糾紛、海上貨物運輸合同糾紛、保函欺詐糾紛、信用證開證糾紛等。
對于這些國際商事糾紛，國際社會上普遍將國際商事仲裁作為爭議解決的首選。這原因總體來講， 在于當事人認可它所提供的中立、快捷、由專家所主持的爭議解決過程，能夠給予當事人更多自主選擇權，并且在一個集中的場地“一次性”做出在世界范圍內都可以執行的裁決。[2]如果要具體列舉一下國際商事仲裁相比于其他爭議解決方式的優勢，那主要是集中在以下幾點：
· 協議和裁決具有可執行性：《紐約公約》的廣泛簽署和對外國仲裁裁決的保護；
· 裁決具有終局性，效率高、綜合成本低：一裁終局（有例外，譬如英國和香港允許上訴但也有許多前提條件，我們會在以后的文章中詳述），避免拖沓，節約時間和成本；
· 過程及結果具有保密性：將爭議解決對商業秘密、商譽等其他利益的沖擊降到最低；
· 公正、專業：仲裁機構、仲裁員都非常重視自身的公正性、專業性跟獨立性口碑；
· 當事人意思自治，程序靈活：仲裁協議的約定最大，從仲裁啟動到最終執行都被“奉為圭臬”。
國際仲裁在國際商事爭議解決中處于近乎壟斷的地位，主要原因之一在于其裁決結果具有高度與廣泛的可執行性。標志著國際仲裁達到如此地位的里程碑，是1958年6月10日在紐約召開的聯合國國際商業仲裁會議上簽署的the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，也就是大名鼎鼎的《紐約公約》（“《紐約公約》”）。至今全球已有159個國家和地區簽署《紐約公約》[3]。簡言之就是這些締約國之間都愿意相互承認及執行在其他締約國做出的仲裁裁決，這也就意味著國際仲裁裁決幾乎可以在任何國家依據《紐約公約》得到承認與執行。相比之下，不管是外國做出的訴訟判決，更別說通過其他ADR方式得到的協議，目前都還沒有類似《紐約公約》這樣的國際條約存在，所以它們的可執行性也都不能跟國際仲裁裁決相提并論。因此對許多國際商業活動而言，國際仲裁其實是唯一的選擇。[4]
國際仲裁這個“游戲”在國際社會上的進一步推廣和普及，也得益于另一部不得不提的“游戲規則”——聯合國國際貿易法委員會在1985年制定（2006年最新一次修訂）的UNCITRAL Model Law，即《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（“《示范法》”）?！都~約公約》的內容主要針對仲裁協議和裁決的承認和執行，而《示范法》則是告訴當事人要如何來玩仲裁這場游戲，內容涵蓋仲裁程序的所有階段，包括仲裁協議、仲裁庭的組成和管轄權、以及法院通過承認和執行仲裁裁決而進行干預的程度。[5]這是聯合國國際貿易法委員會為大家提供的一個范本，許多國家和地區制定的仲裁法律都是基于《示范法》而來，譬如香港和新加坡（但英國不是）。打個比方，如果是搓麻將，雖然各地都有自己特色的規則，但在1998年中國國家體育總局制定了《國標麻將規則》之后，這套規則在國際國內大小麻將競賽中都廣為應用，麻將也因此一路風靡到佛羅里達?！妒痉斗ā返牡匚缓妥饔么蟾湃绱?，它在國際仲裁規則體系中的“重量級”地位和功勞也就可見一斑。因此在談國際商事仲裁時常常會提到《示范法》是怎么規定的。
當然，即便國際商事仲裁有諸多優點，它也的確并非完美。但就像那句著名的“Democracy is the worst form of government except for all those other forms that have been tried”一樣——就目前而言，國際商事仲裁在國際爭議解決領域中的顯著地位已毋庸置疑。
- 在“一帶一路”相關的國際商事爭議中，我國企業對仲裁機構的主流選擇
既然國際商事仲裁勢必會成為我國企業未來解決國際商事爭議的首選方式，那么具體而言要上哪兒去解決爭議呢？對于中方當事人來說，下列仲裁機構將會是些不錯的選擇（順序隨機，也并非全部列舉）：
1）中國內地的仲裁機構：中國國際經濟貿易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitration Commission, “CIETAC”）、上海國際經濟貿易仲裁委員會/上海國際仲裁中心（Shanghai International Economic and Trade Arbitration Commission/Shanghai International Arbitration Center, “SHIAC”）、北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心（Beijing Arbitration Commission/Beijing International Arbitration Center, “BAC”）；
2）香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, “HKIAC”）；以及
3）在其它境外仲裁機構：新加坡國際仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre, “SIAC”），或國際商會國際仲裁院（The International Court of Arbitration, “ICC”）。
作為中方當事人肯定是想在本土解決矛盾，一是在熟悉的環境下作戰比較有安全感，二是可以節省開支成本。在內地的仲裁機構中，CIETAC可以說是資格最老，于1956年4月設立，當時名稱為對外貿易仲裁委員會，現在全國多地設有分會，且在香港、溫哥華及維也納也分別設立了仲裁中心，已逐步發展成為世界最主要的常設商事仲裁機構之一。SHIAC作為后起之秀，從一開始就是奔著國際化的目標前進，致力于為跨境爭議提供解決機制，2013年還在自貿區設立了中國（上海）自由貿易試驗區仲裁院，制定了與國際接軌的《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》，隨后還設立了世界首個航空仲裁平臺——上海國際航空仲裁院、首個金磚國家間爭議解決平臺——金磚國家爭議解決上海中心，以及首個中非間爭議解決平臺——中非聯合仲裁上海中心。BAC則建立了由國內最資深和德高望重的專家學者組成的委員會，歷任和現任主任包括江平、梁慧星。因此BAC也制定了非常先進與國際化的仲裁規則，公平性和專業性在業界口碑甚好。這些機構作為本土品牌，為中方當事人解決國際商事爭議提供了很好的平臺。
但可想而知的是，中方當事人有多想在本土解決爭議，外方當事人就有多抗拒這件事情。再加上一些外方當事人不熟悉中國內地的司法體系和司法環境，也往往不愿意選擇中國內地的仲裁機構來解決爭議。于是位于中立第三方之地的HKIAC和SIAC在“一帶一路”相關的爭議解決中就顯得尤其炙手可熱[6]。這里不過是在講一個商業常識，除非完全沒有談判能力，中外企業之間的國際仲裁最終通常會選擇位于中立之地的仲裁機構。另外值得強調一下的是ICC。ICC不像其他仲裁機構的名稱往往以地點開頭，它是不帶國籍色彩、具有跨文化特征的。所以在當事人格外要求“中立國籍”仲裁庭的國際商事爭議解決中，ICC就備受歡迎。ICC也建立了一套公平、成熟和超前的仲裁規則，比如案件在審理前仲裁庭會制作“審理范圍書（Terms of Reference）”來總結雙方爭議焦點等事項，裁決做出后ICC的“仲裁院（the Court）”還會再核閱和“把關”。
讀者可能已經關注到了，在2019年4月2日最高院和香港律政司簽署《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》后，在香港的仲裁機構進行仲裁的當事人可以在內地中院或香港高等法院申請保全[7]；這會鼓勵外國當事人選擇將香港作為仲裁地（給他們去要求凍結中國當事人內地財產的機會），幫助提升了HKIAC（很可能也包括ICC和其他國際仲裁機構在香港的常設辦事處[8]）的競爭力。
- 要想在國際爭議解決中打勝仗，苦讀“兵法”是免不了的
曾經，在外國投資蜂擁而至內地的瘋狂年代，發生的爭議基本可以原地解決。那時，依靠著本土制定規則的先天優勢（例如證據開示制度的缺失），和左擁右抱我homie的主場優勢，我國企業遇事即便不敢說得心應手，最起碼也算是左右逢源。而如今的現狀是，在“一帶一路”倡議的背景下，我國企業更加頻繁地“走出去”，對外投資大幅增加，因而再想要繼續將爭議解決的主戰場都放在自己家中也并不現實了；將爭議解決轉移到境外“客場”已不可避免。更何況即使是我們的“主場”規則現在也正在向國際化的方向發展。既然如此，我們就絕不能打無準備之仗：提前熟知“游戲規則”，對風險進行預先控制，才能在爭議發生時也冷靜應變。
用到“游戲”這個說法是受楊良宜先生早年撰寫的《國際商務游戲規則》系列書籍的啟發。楊良宜先生把英美法律作為國際商務中所常用的首要游戲規則。他在書中也提到這書名的來源，是他的小兒子楊大志先生在讀了法學院后跟他感慨說：“若是活在這世界是一場游戲，則法律（英美等國際主要的一套）就是這游戲的規則。從來不會有不懂規則的人玩得好一場游戲。”
雖然對于國際商事仲裁這場游戲來說，我國企業還沒有在久經沙場后接受“骨灰級玩家”稱號的加冕，但現在開始鉆研學習游戲規則也不晚。但熟知規則后，我們的目標也絕不止于贏得游戲而已——要成為規則制定者的一員，順應中國的文化去改變規則，培養更多的中國仲裁員和律師去實踐規則，才能有朝一日真稱得上是實力玩家。
接下來我們將圍繞“國際商事仲裁”這一主題發表一系列實務解析文章，教你國際商事仲裁的游戲規則。
[1] 詳見下文對《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（法發〔2016〕34號）的闡述。
[2] Born, G.B. (2014). International Commercial Arbitration. (2nd ed.). The Netherlands: Kluwer Law International, pp.73.
[3] Uncitral (2019). Status Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958). [online]. Available at: www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html [Accessed 27 March 2019].
[4] Blackaby, N., Partasides QC, C., Redfern, A., Hunter M. (2015). Redfern and Hunter on International Arbitration. (6th ed.). Oxford: Oxford University Press, pp.39.
[5] 聯合國國際貿易委員會：“《貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（1985年），附2006年通過的修訂”，https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration（閱讀時間：2019年3月28日）
[6] See Columbia Law School (2018). How China Will Change the International Arbitration Field. [online]. Available at: www.law.columbia.edu/news/2018/02/paul-friedland-international-arbitration [Accessed 25 March 2019].
[7] 見《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》第一條、第二條、第三條、第六條。
[8] 《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》第二條：“本安排所稱“香港仲裁程序”，應當以香港特別行政區為仲裁地，并且由以下機構或者常設辦事處管理：（一）在香港特別行政區設立或者總部設于香港特別行政區，并以香港特別行政區為主要管理地的仲裁機構；（二）中華人民共和國加入的政府間國際組織在香港特別行政區設立的爭議解決機構或者常設辦事處；（三）其他仲裁機構在香港特別行政區設立的爭議解決機構或者常設辦事處，且該爭議解決機構或者常設辦事處滿足香港特別行政區政府訂立的有關仲裁案件宗數以及標的金額等標準。以上機構或者常設辦事處的名單由香港特別行政區政府向最高人民法院提供，并經雙方確認。”從上述三項的列舉來看，ICC或其他仲裁機構的香港常設辦事處是符合要求的，但由于名單尚未出爐，因此目前無法確鑿言之（法條上語言寬泛、名單上字數寥寥，也算是立法者用來一步步減小現實與理想間跨度的慣用保守做法）。
