百度搜索引擎侵權糾紛二審權利人致最高院法律意見
作者：傅蓮芳 2009-06-10引言：
自搜索引擎通過提供音頻文件下載地址的方式向網民提供音樂服務日始，版權人對搜索引擎的訴訟從未間斷過，包括比較有影響的七大唱片公司訴百度，和十一大唱片公司訴雅虎，但鑒于相似服務判決結果的迥異，搜索引擎與版權人的權利糾紛至今未能塵埃落定。
2009年6月9日，有關搜索引擎音頻文件深層鏈接的最高級別的審理在北京最高人民法院進行。浙江泛亞電子商務有限公司于2007年7月向北京市高級人民法院提起訴訟，起訴百度公司未經授權向廣大網民提供音頻文件的深層鏈接、歌詞快照及音樂盒服務侵犯著作權人相關權利，2008年12月北京高院作出（2007）高民初字第1201號判決，該判決以服務器為標準，以《信息網絡傳播條例》的避風港原則為依據，判決百度公司除提供歌詞快照構成侵權外，其他行為不構成侵權。浙江泛亞不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。
因此案系有關搜索引擎音頻文件深層鏈接的最高級別的審理，關系到互聯網上著作權人利益和搜索引擎的發展，備受版權人、網絡公司及廣大網民的關注。二審庭審中，雙方對事實部分爭議不大，但對是否侵權的法律意見分歧很大。作為本案泛亞公司的訴訟代理人，本律師在二審中堅持以下觀點：（一）以網絡服務器為標準認定網上侵權責任是錯誤的；（二）本案應從行為的主客觀方面及行為后果出發，全面適用民法通則、著作權法、網絡信息條例、司法解釋及國際條約，以認定是否侵權；（三）網上復制件即上傳作品的第三方網站是否侵權與認定百度公司提供鏈接行為是否侵權無關；（四）百度公司的上述行為不適用避風港原則；（五）網絡版權保護不能將權利人和義務人的權利義務倒置（包括通知刪除程序的采用）；此外，本代理人還就目前該類司法判決中適用直接侵權和間接侵權理論的錯誤作了分析。為便于各方了解案件進展，本代理人現將二審代理意見公開如下，歡迎關注本案的各屆人士指正。
浙江泛亞訴北京百度著作權侵權一案
（2009）民三終字第2號
泛亞公司二審代理詞
第一部分 本案事實
上訴人泛亞公司是專門從事數字文化產業的互聯網企業，擁有了大量音樂作品的著作權，并簽約了一大批優秀的歌手，通過自己打造的錄音棚錄制完成了千余首歌曲。為經營音樂產業，泛亞公司又投巨資建設了娛樂基地中國網站（ www.5fad.com），為廣大網民提供數字音樂的視聽、收費下載等娛樂服務。
而被上訴人百度公司，利用其百度網站直接經營音樂業務，開設專業的MP3搜索，向百度用戶直接提供音樂作品，用戶只要輸入歌曲名稱，或歌手名稱，被上訴人就能為用戶從浩瀚的互聯網信息中抓取該歌曲音頻文件，并通過深層鏈接，使用戶可以直接完成對歌曲的視聽和下載，百度網站還在自己的頁面中向用戶提供上訴人的歌詞內容。此外，百度還提供音樂盒服務，在音樂盒中為網民提供音樂視聽和下載，同時提供歌詞內容，歌曲收藏和管理，百度公司在歌曲視聽頁面發布商業廣告和提供設置音樂彩鈴的服務。用戶可以直接在百度網站視聽和下載上訴人各歌手演唱的上訴人擁有版權的歌曲。
泛亞公司多次通過公函或律師函的形式將泛亞公司所有的音樂作品的詞曲內容、版權證書、相關錄音資料全部提供百度公司，要求百度公司立即停止對上訴人作品的詞曲內容搜索及音頻文件的鏈接。但百度公司在接到函件后，拒不停止對泛亞公司作品的內容搜索及音頻文件的鏈接，繼續向網民提供作品。
百度公司雖是搜索引擎，以信息搜索和定位為服務內容，但百度公司自2002年開始發布MP3搜索，并對MP3搜索作了如下宣傳：“百度MP3搜索能在數十億中文網頁中通過提取MP3鏈接從而建立龐大的MP3歌曲鏈接庫。MP3音樂盒可以非常簡單地免費在線連續試聽歌曲” ，百度MP3流量超過84%的市場占有率。同時，百度在頁面中向其用戶詳細介紹了如何使用MP3搜索視聽及下載歌曲，百度也向其用戶詳細介紹了百度音樂盒的各項功能。
因百度可以在未得到權利人授權的情況下為百度用戶提供海量音樂作品的在線視聽和下載，百度自MP3發布以來，面臨了從未間斷過的訴訟。面對權利人的維權力量，2007年10月百度選擇與百代、滾石等眾多唱片公司開始合作，由著作權人向百度提供在線授權，百度則以廣告分成的方式支付對價。據百度目前網上信息顯示，至今已與其達成此項合作的唱片公司已超過60家。
補充一個與本案相關的事實，據2007年12月7日新浪消息：百度MP3因涉嫌侵權在美國和歐洲被禁止。
第二部分 百度公司應當承擔侵權責任的法律分析
一、著作權是一種專有權利，在保護期內除合理使用、強制許可外均需授權。
《伯爾尼公約》對著作權是作為專有權利保護的，如在對權利人最重要的復制權保護中，公約第九條是這樣寫的“⒈受本公約保護的文學藝術作品的作者， 享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利。⒉本同盟成員國法律得 允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。⒊所有錄音或錄像均應視為本公約所指的復制。”
我國的著作權法也是按專有權對著作權進行保護的，如第十條：第1至17項權利，其中 第 17 項規定了 “ 應當由著作權人享有的其他權利 ”即權利兜底條款。第二十二、二十三條是 關于權利的限制，都嚴格限定了情形，并且窮盡式無例外的。同樣第二十六條 “許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使。”第四十六條： 民事責任 第（十一）項“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。即與權利的完整性相呼應，侵權責任中同樣設置了侵權兜底或彈性條款。
二、互聯網上作品的數字化不影響作品的權利
（一）互聯網上的參與人
通常，互聯網上參與人可以包括（1）內容制作者（2）內容經營者，如以提供內容為主的網站（3）網絡服務商，如提供接入服務、搜索、鏈接服務，主機服務等服務商；（4）用戶，即使用互聯網的人。
（二）互聯網上作品傳播行為
對于享有著作權的作品來說，我們在互聯網上通常可以看到以下行為：（1）上載，將作品復制件置于互聯網上；（2）下載，對互聯網上的作品制作復制件；（3）在線使用，如在線瀏覽，閱讀、視聽等；（4）鏈接，即提供另一個 目標的 連接關系；（5）傳輸，對信息的傳送。
互聯網實際就是一個數字化的社會，網絡上的作品既可能被制作復制件，也可能將復制件銷售、或可能被在線視聽、瀏覽，因此網上作品也可能涉及復制、發行、表演、廣播等各項權利。
（三）互聯網上著作權的權利保護沒有灰色地帶
為保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權，2006年7月1日國務院制定的《信息網絡傳播權保護條例》開始實施。與《著作權法》一脈相承，條例對于權利人的信息網絡傳播權，規定了嚴格的保護辦法：如條例第二條“權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例保護。 除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。”條例第六條列明網絡環境下，可以合理使用信息網絡傳播權的八項內容。第七條是關于圖書館、檔案館等不經著作權人許可使用作品的情形，同時對數字化復制作品，規定了嚴格的要求。第八條規定通過信息網絡實施九年制義務教育或者國家教育規劃，應當向著作權人支付報酬。第九條規定為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供特定的作品， 如著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供，如著作權人同意提供，則應當支付報酬。同時規定“ 不得直接或者間接獲得經濟利益。”第十條規定了對于不經著作權人許可提供作品的，行為人的各項義務，包括不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。第十一條規定，通過信息網絡提供他人表演、錄音錄像制品的，也應當遵守上述各項規定。由此可見，立法本意是要對互聯網上的著作權進行嚴格保護。
三、我國的網絡傳播權并不能全面規范互聯網上著作權的保護
（一）我國“網絡傳播權”與版權條約中“向公眾傳播權”的定義差別
《網絡傳播條例》定義的信息網絡傳播權為：是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。該定義與著作權法第十條中的定義是一致的。
于2006年 6月9日起在我國正式生效的《世界知識產權組織版權條約》第八條“ 向公眾傳播權 ” 的定義是：文學和藝術作品作者應享有專有權，以授權其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。
兩者之間的定義有差別，后者控制的是以一切手段向公眾傳播作品的行為，而前者僅控制以“交互式”手段向公眾傳播作品的行為。根據版權組織條約，任何導致公眾在線接觸作品內容的行為，如在線閱讀，收聽，瀏覽，網上直播作品，均使公眾可以獲得作品。顯然我國的信息網絡傳播權并不能涵蓋所有的網上作品傳播行為。
因為版權條約是最低限度的保護，當我們看到立法者使用的名稱，采用的定義與版權條約有差異或者對網絡版權保護不完整時；當我們承認網絡是侵權行為傳播更快，范圍更廣，影響更大的空間時；我們是否可以選擇對我國的網絡信息傳播權作擴大解釋，用以約束互聯網上以一切手段向公眾傳播作品的行為，或者我們可以選擇將沒有涵蓋的行為用著作權法中除網絡傳播權外的其他權利來進行保護？
（二）網絡傳播權的服務器標準不能全面保護網上著作權
（ 1 ）服務器標準僅控制了網上的復制發行權。
有學者認為， 網絡傳播權的認定標準是“服務器標準”，也有一些法官在一些網絡侵權案件的判定中采用了服務器標準，而服務器標準針對上傳和下載行為是可以理解的，但上傳和下載行為的實質僅僅是在互聯網空間又有了一份網絡復制件而已，它并沒有脫離復制發行權的本質。采用服務器標準，致使網絡傳播權這一網上作品的重要專有權沒有獨立的價值，人們完全可以選擇傳統的復制發行權來更好地保護著作權。
（ 2 ）服務器標準忽視了所有網上作品必須以地址形式存在的特殊性，持有地址者的網絡傳播能力與持有作品者的傳播能力更是有過之而無不及
正如現實生活中，某人有100萬元人民幣，某人并不需要將100萬現金放在手上，持有支票或存折都可以證明某人有100萬人民幣，因為他隨時可以找銀行變現。同樣，網絡社會，所有數字作品只能以地址形式存在于互聯網的各個角落，雖然數字作品無法表明所有權，但卻可以實現復制權，取得作品的下載地址意味著取得了隨時復制作品的權利，因此持有作品的下載地址無異于持有作品復制件。也許百度認為雖然在服務器索引數據中僅存有作品下載地址，但不控制作品本身，如果對方服務器不開或刪除作品，即使提供了地址，用戶還是拿不到作品。但這樣的理解是錯的。持有作品者的服務器永遠不開，意味持有作品者永遠沒有侵犯著作權人作品在網上的傳播權，提供的下載地址也永遠下載不到作品，服務器一開，持有作品者和持有下載地址者都可以讓網絡用戶復制到作品，持有作品者如果刪除作品，兩者同樣都不能讓用戶復制到作品。但是，因為作品網上地址的隱蔽性，普通網民并不能自行成功尋找所有下載地址，而實現作品的傳播，而百度公司提供作品所有鏈接地址的行為使網民視聽和下載作品變得方便快捷。
（ 3 ）服務器標準忽視了不同網絡行為之間主客觀表現的多樣性和責任的差異性
網絡傳播的參與人有內容制作者、內容經營者、服務提供商及網絡用戶，這些網絡傳播的參與人不同的行為在主觀上和客觀上均會表現出多樣性。如雖然公認的規則是將網絡服務提供者分為網絡內容提供者（ICP）和網絡中介服務提供者（ISP），但ISP與ICP的區分也不是絕對的，如很多服務商如新浪、搜狐、網易等綜合性網絡公司，他們都提供相當多的內容服務，還有的服務商，本身是提供技術服務的，但總是利用網上的內容進行營業為自己謀利，主觀上希望自己是內容提供商，客觀上也產生了內容提供商的作用，所以網絡服務商都有可能既是內容提供商，又是服務提供商。
如果我們僅僅用服務器標準，來確定誰在互聯網保存了作品，誰為直接侵權人，這樣的思維方式顯然不能應對復雜的網絡行為。如果我們確定信息網絡傳播權僅用于規范網上的交互式傳播行為，那么，我們又用什么來約束其他的非交互式的傳播如網播，網絡廣播等行為呢？如果我們僅用服務器標準來確定直接侵權，我們面對無意中上傳了作品，但沒有造成損害，也沒有獲利的個人用戶與沒有保存作品，但主觀上有惡意，客觀上為自己謀取了暴利，給他人造成巨大損害的網絡服務商之間，我們如何確保法律的公平和對著作權人保護的快捷有效呢？
（三）現行的著作權的法律、法規、公約均應適用于互聯網的著作權保護
如上所述，互聯網是數字社會，互聯網的民事主體紛繁復雜，而網絡行為又千變萬化，行為的主客觀方面差異很大，一個《信息網絡傳播條例》或者我國的一個網絡傳播權不可能規范所有網上作品傳播行為。現行法律不僅適用于"物質"世界，也應適用于"虛擬"世界。分析互聯網上的著作權案件，包括分析本案百度MP3搜索及鏈接行為應當充分考慮以下著作權相關的法律：（1）著作權法及實施條例；（2）信息網絡傳播權保護條例；（3）民法通則及其他相關法律法規；（4）最高院的司法解釋；（5）國際條約、公約。
我們認為，互聯網上的侵權行為，更應該從行為的主客觀方面去分析，固守服務器標準無異于刻舟求劍，也無異于讓已經長大的孩子始終穿著嬰兒時的鞋子，只能于事無補。
四、 MP3 搜索及深層鏈接使百度成為實質的內容提供商，應按內容提供商承擔侵權責任
（一）搜索引擎的工作原理說明 MP3 搜索及深層鏈接有人為因素
從百度公司對搜索引擎的介紹可知：全文搜索引擎的整個工作過程大致分成這樣三個步驟：
1．從互聯網上抓取網頁（收集信息）。利用能夠自動收集網頁的蜘蛛程序，自動訪問互聯網，掃描一定IP地址范圍內的網站，并沿著所有網頁中的所有URL爬到其它網頁，重復這一過程，并把爬過的所有網頁收集回來。
2．建立索引數據庫（分析信息）。將雜亂無序的信息組織起來供人們查詢使用。其實現過程是：由分析索引系統程序對收集回來的網頁進行分析，提取相關網頁信息（包括網頁所在URL、編碼類型、頁面內容包含的關鍵詞、關鍵詞位置、生成時間、大小、與其它網頁的鏈接關系等），根據一定的相關度算法進行大量復雜運算，得到每一個網頁針對頁面內容及超鏈中每一個關鍵詞或者某一文本內容的相關度，然后用這些相關信息建立網頁索引數據庫。
3．在索引數據庫中搜索并排序（查詢信息）。當用戶輸入關鍵詞搜索后，由搜索系統程序從網頁索引數據庫中找到符合該關鍵詞的所有相關網頁。由頁面生成系統將搜索結果的鏈接地址和頁面內容摘要等信息組織起來返回給用戶。
MP3搜索，百度根據歌曲名稱或歌手名稱或歌詞內容，提取作品的下載鏈接，存于百度服務器，并建立歌曲鏈接庫。為提供高質量的專業音樂服務，百度除了根據搜索框提供作品搜索及鏈接外，還根據歌曲流行程度對用戶提供 “榜單”服務。無論哪種搜索方式，百度對每首歌曲的檢索結果都提供了“歌曲名”、“歌手名”、“專輯名”、“試聽”、“歌詞”、“鈴聲”、“大小”、“格式”、“鏈接速度”等分類信息。
可見，百度MP3搜索只能搜到在其服務器中已經存儲的索引數據庫里的信息，MP3索引數據庫里存儲的均是不同歌曲的下載地址，搜索對象和搜索結果的排列是經過智能程序分析后設置的，這些智能程序均由百度雇傭的程序員根據業務需要人為設計并達到運營目的的。
（二） MP3 搜索及鏈接百度主觀有過錯，客觀已非純技術提供者
A ： MP3 搜索及鏈接的客觀方面
除了前面分析的互聯網上作品必須以地址形式存在的特殊性，導致持有地址者與持有作品者同權同利，在互聯網上發揮的作用與效果不可能有差異外，百度MP3搜索的客觀方面還表現在：
（1）百度對MP3搜索作了如下宣傳：“百度MP3搜索能在數十億中文網頁中通過提取MP3鏈接從而建立龐大的MP3歌曲鏈接庫。MP3音樂盒可以非常簡單地免費在線連續試聽歌曲。”百度對于技術的侵權作用進行了不當宣傳。
（2）百度在頁面中向其用戶詳細介紹了如何使用MP3搜索查找歌曲、進行視聽及下載，百度也向其用戶詳細介紹了百度音樂盒的各項功能及使用方法，百度客觀上幫助和指導用戶利用技術進行侵權行為。
（3）用戶輸入歌曲名稱后，百度搜索音樂作品，對搜索結果按照“歌曲名、歌手名、專輯名、試聽、歌詞、鈴聲、大小、格式、鏈接速度”等內容進行顯示。顯然，百度公司對收集的內容進行了整理，人為編排，人為列表。
（4）百度在互聯網上為用戶提供歌詞搜索，并以快照形式在服務器中存儲后向百度用戶提供。
（5）百度利用嵌入式加框技術將鏈接的音頻文件在百度音樂盒中播放，并在音樂盒中提供歌曲視聽、下載、歌詞瀏覽，在用戶與音樂制品復制件提供網站之間重新設置新的服務平臺，直接利用了網上資源。
（6）百度利用音樂盒在歌曲視聽頁面發布商業廣告，直接獲取商業利益。
B ：百度 MP3 服務的主觀方面
（1）百度作為一家專業的互聯網網絡服務商，從事互聯網經營性行為，其對技術和法律有更好的掌握。在防犯侵權行為方面，百度應該比他人更有能力和效果，如可以使用相關的技術對侵權內容進行斷開，過濾等。事實上，百度等服務商已經應用相關技術對危害國家安全、淫穢色情、虛假、誹謗等信息進行了過濾。 但在音樂服務中，百度不僅沒有使用技術防止侵權，反而對網上資源采取濫用或掩耳盜鈴之方法進行謀利，有悖于服務商的身份。
（2）百度MP3搜索，是專業在線音樂頻道，可以在海量信息中為用戶找到并提供需要的音樂作品，百度主觀上希望成為內容提供商，客觀上也起到了內容提供商的作用，因此百度對其提供的內容審查義務必然要高于普通網站。沒有百度MP3搜索，網絡用戶要從海量信息中找到免費下載的歌曲是極其困難的，而有了MP3搜索，用戶便可隨心所欲地查找自己喜歡的歌曲下載了。
（3）百度明知互聯網上的音樂作品只是復制件持有人，而不一定是權利人，可能存在權利瑕疵，仍故意利用深層鏈接向用戶提供網絡復制件。
（4）在知道歌曲名稱、歌手及詞曲信息后，音樂作品已具備唯一性，百度完合可以在所有設鏈信息中判斷出特定歌曲，并進行屏蔽或斷開，以阻止侵權。對于著作權人已經聲明不希望通過深層鏈接方式提供的作品，百度能夠屏蔽不愿屏蔽，放任不管，已屬于“明知和應知”范疇。
（三）、百度 MP3 搜索及深層鏈接的行為后果是百度及百度的用戶獲利，版權人及第三方網站受損
A ：用戶
（1）是百度的用戶；（2）通過百度的服務獲得了作品；（3）僅關心作品本身，并不關心作品的來源地址；（4）形式上免費，實際支付的對價是使用百度產品，并在百度音樂盒中被動收看廣告。
B ：作品提供者（第三方網站）
（1）網上作品被在線視聽，被復制；（2）為歌曲傳輸提供服務器和帶寬；（3）并不知道作品被誰視聽，被誰復制；（4）帶有公司信息的頁面被跳過，廣告被忽略，僅是文件下載地址被鏈接，自己的商業經營模式未實現，客戶未發展。
C ：百度（行為人）的收益
（1）百度的用戶進行點擊，用戶增多，流量增加；（2）不需要關心作品地址，只關心作品本身是否準確快捷地提供給用戶，以便用戶肯定，品牌升值；（3）百度的廣告商投放加大，收入增加；（4）通過對每首歌曲的視聽頁面加載廣告，獲取了直接收益；（5）實現了百度的盈利模式。
D ：泛亞公司（權利人）的損失
（1）沒有對百度或用戶作過許可；（2）不清楚作品的下載者、視聽者是何人；（3）不清楚網上復制件的提供者是何人，也無法控制復制件提供者；（4）作品原有市場受影響；（5）報酬權受影響。
五、百度 MP3 搜索不適用避風港原則
（一）避風港原則及適用條件
網絡條例第二十三條規定“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”該條系搜索引擎承擔責任的避風港原則。但該原則僅適用于互聯網中提供純技術服務的網絡服務商，要求主觀無故意，客觀上無經濟利益，且技術上不可避免。即適用避風港原則的前提條件是（如同時符合以下條件可主張責任限制）：
A：對該信息侵犯著作權不知情；
B：當網絡服務業者對侵權行為有權且有能力控制時，并未從該侵權行為中直接獲得經濟利益；
C：當網絡服務業者接到依法發出的侵權通知后，立即采取行動刪除或使該信息無法接觸。
（二）百度 MP3 搜索摒棄技術中立，為自己謀利不符合避風港原則
MP3搜索與網頁搜索不同，在網頁搜索中，因為有評論，有引用，有合理使用因素，因此有侵權網頁和非侵權網頁，此時，需要權利人作出判斷后，再通知搜索引擎具體的侵權地址予以斷開，即適用通知與刪除程序是合理的。但MP3深層鏈接的地址是作品本身。如果著作權人不希望音樂作品以深層鏈接的方式向網絡用戶提供，只需告訴搜索引擎歌曲名稱、歌手名稱，詞曲內容，此時作品已經具有唯一性，搜索引擎事先就可以過濾，斷開與所有列明作品的地址鏈接。
本案百度設立專門的MP3頻道，對MP3搜索有意識地進行了宣傳，提取了音樂作品的鏈接地址并在百度服務器中存儲，在提供音樂作品的搜索結果時又進行了人為的編排。百度設計專門的音樂盒，方便用戶視聽和下載，通過在視聽頁面上投放廣告，直接獲利。可見，百度的MP3搜索已經完全摒棄了技術中立的原則，成為通過鏈接運營音樂這一商業模式的創建人和受益人，這一行為顯然不能適用避風港原則。特別是在泛亞公司作為權利人向其發出有關作品的詳細通知要求斷開鏈接后，百度仍然對作品繼續鏈接的行為已顯屬惡意。
法律對于鏈接技術的保護并不等同于保護所有的鏈接行為。百度MP3搜索及鏈接已經屬于濫用鏈接，不應被法律保護。
六、是否允許對作品本身直接設鏈應當是著作權人的一項財產權利，百度未經授權進行設鏈的行為構成侵權
（一）設鏈行為可以是著作權法規定的“應當由著作權人享有的其他權利”
（ 1 ）著作權法為著作權人規定了權利保護的兜底條款
著作權是一個完整的專有權，不應該有灰色地帶。在互聯網空間，著作權人行使的同樣是專有權利，除法律規定的合理使用，強制許可以外，權利人仍然有權選擇作品在互聯網上的使用方式，包括使用人，使用范圍。要完成某一作品在網上的傳播，除了要在網絡可達的某個服務器上至少存有一份數字形式的復制件外，還需要有其他網絡服務商的參與。搜索和鏈接行為大大方便了網絡用戶獲得互聯網信息，包括權利人的作品。對作品深層鏈接可以達到向用戶直接提供作品的目的，這種行為一方面影響著作權人作品的正常使用，另一方面也影響著作權人的合理報酬權，因此是否允許對作品直接設鏈應當是著作權人的一項專有權利。如果我們堅守服務器標準，不愿對網絡傳播權作系通過互聯網傳播作品的擴大解釋，我們仍然可以選擇用著作權法第十條第十七項“應當由著作權人享有的其他權利 ”來規范。法律既然為著作權人保留了足夠的維權空間，沒有理由反對著作權人享有是否允許對作品進行深層鏈接的權利。
（ 2 ）復制件持有人并不是著作權的權利人，未經授權百度無權使用復制件
是否進行網上傳播是著作權人的權利，而非復制件持有人的權利。存有復制件的第三方網站是否有權，享有什么樣的權利，取決于著作權人有無授權及授予的具體權利。復制件持有人如無授權并不享有復制發行權，及網絡傳播權，因此，百度未經著作權人許可以第三方網站沒有反對為由就對作品復制件進行深層鏈接的理由是不能成立的。正如百度目前與各唱片公司的合作模式，唱片公司作為權利人授權百度在線搜索和鏈接作品，百度以廣告分成的方式向權利人支付報酬，值得注意的是，百度并非向提供復制件的第三方網站支付報酬。
（ 3 ）當權利人不同意百度對作品進行深層鏈接時，百度是當然的義務人
互聯網上一份侵權復制件的危害并不大，當提供侵權復制件的網站自身有很大流量導致作品被廣泛傳播時，這樣的網站本身具備經濟償付能力，著作權人可以直接向這樣的網站索賠。當提供侵權復制件的是無名網站時，因網站流量小本身就不可能造成大的損害后果，著作權人放棄索賠的影響也是很小的。但如果允許搜索引擎對作品搜索后深層鏈接，那么使得搜索引擎自身擁有的龐大用戶群均有可能方便地得到復制件，其損害后果無法控制。因此當權利人明確反對百度MP3對作品進行深層鏈接，反對百度音樂盒提供歌詞及歌曲的視聽時，此時的義務人應當是百度，百度除了可以利用精確搜索和鏈接的技術提供作品，應當也能利用精確過濾和屏蔽的技術，來避免對著作權人的權利侵犯。
（ 4 ）阻止互聯網上侵權的權利義務不能倒置
互聯網是個開放的網絡，任何人任何時間都可以向互聯網提供作品復制件，侵權復制件始終不可能徹底消滅，而且侵權者往往只有虛擬名稱和IP地址，具有匿名性，導致著作權人很難查實其身份，此時讓在技術上和資金上都處于弱勢地位的權利人四處尋找侵權復制件并以通知的方式維權，既使大家勞命傷財，又達不到阻止侵權的目的，而搜索引擎的技術力量比個人強大數百倍，可以即時查找即時屏蔽，效果既直接又快速。
這一點，北京慈文訴廣州數聯電影《七劍》P2P侵權案，廣東高院（2006）粵高法民三終字第355號生效民事判決書作出了很好的闡述“同樣面對海量信息，網絡服務商與著作權人相比，顯然前者更有能力控制和減少侵權行為的發生。從權利和義務，能力和責任相一致角度，將版權審查的義務賦于數聯公司，顯得更為公平。提供搜索鏈接等服務，又沒有盡其所能開發相關技術措施防止或減少他人利用其服務進行侵權的行為發生，不符合一個理性的、謹慎的專業網絡服務提供商的行為準則”
（二）搜索技術的大范圍應用及網上有價商品的高速增長均要求對作品的深層鏈接進行授權許可
一方面，搜索技術越來越發達，也越來越普遍，不光象百度，GOOGLE，雅虎，新浪等搜索引擎能提供搜索鏈接服務，P2P技術也能提供搜索鏈接服務，不光網站有搜索鏈接功能，現在的手機如多普達，未來的彩電、汽車，固定或移動的設備都將有可能帶有有線或無線的搜索鏈接功能。而另一方面，網上有價商品越來越多，不光有音樂作品，還會有文學作品，美術作品，影視作品，某些作品價值很高，掌握搜索鏈接技術的經營者，完全可能通過搜索鏈接等方式得到這樣的作品或商品，他們不僅可以在打開的商品上加框，也可以在打開前設置收費按鈕直接收費。如果強調對作品的深層鏈接不侵權，不需要授權，等于縱容搜索公司摒棄技術的中立，以技術為名將他人有價作品用于謀取自身暴利。到那時，更多的著作權人面對新產品，新服務，新侵權忙于在網上尋找侵權復制件，忙于向產品生產商，網絡服務商發通知，而實際徒勞無功，因為搜索公司仍然可以大范圍傳播作品和高回報獲取利益，那時著作權的保護只能是形式上的保護和實質上的放任，著作權保護將失去意義。
（三）由權利人對 MP3 搜索及鏈接進行直接授權是互聯網的發展趨勢
在全球權利人與搜索引擎侵權訴訟愈演愈烈的今天，搜索引擎如百度已經與60余家唱片公司達成合作，權利人授權百度使用音樂作品，供網民在MP3搜索上免費視聽，百度以廣告收入分成的方式向權利人支付對價。這一做法表明唱片公司和搜索引擎達成了以“深層鏈接”方式實現的在線視聽是對作品的直接使用，需要權利人授權的共識。
同樣，谷歌的MP3深層鏈接是版權人Top100.cn （巨鯨音樂網）明確提供版權的，他并不對互聯網上的作品復制件進行鏈接，無論那些復制件持有網站是有權持有還是無權持有。
此外，在2007年12月7日百度MP3就因為沒有得到權利人的授權而在美國和歐洲一些國家被禁止。
由此可見，對作品直接進行深層鏈接必須得到權利人的授權將是互聯網發展的趨勢。
如果法院認為“深層鏈接”不是對作品的使用，無需權利人授權，那么等于法院否定了權利人與搜索引擎目前的做法，采用授權書的方式無益于解決搜索引擎侵權糾紛，即搜索引擎還將為鏈接侵權網站的作品承擔間接侵權的責任。這對權利人與搜索公司來說并非好事，同時，對于實質性地解決雙方的權利糾紛我們又有什么好的建議呢？
七、百度應當為 MP3 搜索及鏈接承擔侵權責任的其他理由
在刑法中，“法無明為規定不為罪”是一項基本原則，不適用類推，但民事活動千變萬化，法律不可能對每一民事活動均規定可以怎么做，或者不可以怎么做，民事活動除了需要法官根據法律規定正確適用法律外，還需要法官根據法律的原則、精神，具體分析多樣化的法律行為，包括主客觀方面表現，行為的損害后果，力爭將法律公平地適用于不同的民事行為。因此，我們還可以從以下方面分析百度MP3的法律責任：
（一）如堅持服務器標準，百度也應比照內容提供商承擔侵權責任
網絡內容提供者，只要其提供的信息包含侵權材料，就要承擔相應的版權責任。可見法律對于網絡內容提供者適用的是無過錯的嚴格責任。那么百度，主觀上希望成為內容提供商，客觀上也通過鏈接將作品的音頻文件地址（也就是音樂作品內容）提供給了自己的客戶，復制件持有人和下載地址持有人的權利是一樣的，兩者發揮的作用也不存在差異，因此即使堅持服務器標準，該行為也應當比照內容提供商承擔侵權責任。
（二）如堅持服務器標準，百度也應比照無庫存的網絡銷售，承擔侵權責任
發行權：指以出售方式或其他方式提供復制件。互聯網的空間環境并不影響作品豐富的使用方式。無論是在網上還是在網下，經營者都可以銷售作品，只是銷售的商業模式可以不同，有人帶庫存直接銷售，有人可以零庫存銷售，在用戶需要時臨時向有貨的同行去拿。一個電話，一個網絡，只要能找到客戶，只要能拿到貨物，都可以實現銷售。
百度MP3向百度用戶提供作品深層鏈接的行為無異于零庫存銷售，用戶向百度訂貨，向百度支付對價，百度對第三方網站的內容設定了深層鏈接，告訴用戶深度鏈接的地址等于向用戶提供貨物。此時，銷售行為還是發生在百度和百度的用戶之間，百度的上述行為理應受發行權的約束，而未經授權，發行作品，當然構成侵權。根據刑法第二百一十八條規定，以營利為目的，銷售明知的侵權復制品，違法所得數額巨大的，還將構成犯罪。
（三）如堅持服務器標準，百度 MP3 比照卡拉 OK 點唱機，也應承擔侵權責任
卡拉OK廳經常會購買固化有數千首音樂作品的卡拉OK點唱機進行營利性使用，此時OK廳的經營者需要對音樂作品的機械表演（公開播放）進行付費，該經營行為人并非卡拉OK點唱機的制造商和銷售商。從行為的實質效果來看，百度音樂盒不就是一臺自動音樂點唱機嗎，而百度就是該自動點唱機的經營者，此時百度作為音樂盒的經營者也應當經過著作權人許可，并應當向著作權人支付報酬。
（四）比照刑法保護的底限，百度也應當承擔侵權責任
兩高于2004年12月8日聯合發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第五條規定“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節”，……：（一）非法經營數額在五萬元以上的；（二）未經著作權人許可，復制發行……作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的；……。以營利為目的，……違法所得數額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節”，……（一）非法經營數額在二十五萬元以上的；（二）未經著作權人許可，復制發行……作品，復制品數量合計在五千張（份）以上的…… ”
第六條“以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規定的行為，違法所得數額在十萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，……”
第十一條 以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于刑法第二百一十七條規定的“以營利為目的”。
通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。
二○○七年四月五日兩高發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》
第一條“ 以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行……作品，復制品數量合計在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他嚴重情節”；復制品數量在二千五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他特別嚴重情節”。
第二條 刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。
侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規定的“發行”。
2006年5月國務院發布了《信息網絡傳播權保護條例》，2007年4月，即在條例發布之后，兩高的司法解釋對知識產權犯罪行為最高的容忍度也只有侵權復制品500張，這是對著作權犯罪所設定的底限。但從百度MP3的流量分析，百度MP3侵權造成的后果應該遠遠超出刑法設定的保護底限。基于法律是一個統一的系統，如果我們對以技術為名實施的損害后果幾千倍甚至上萬倍于傳統侵權行為的網絡侵權行為視而不見，那么著作權的保護將形同虛設。
八、音樂作品是否被列入榜單，不影響深層鏈接的侵權認定
所謂榜單對應的都是一條搜索指令，與網民在搜索框中輸入相同的文字進行搜索的結果是一致的。榜單的目的是為了方便網民，使網民在搜索的過程中節省更多的時間、提高效率。曾經有學者提出，搜索引擎制作榜單的行為構成引誘侵權，而通過搜索框搜索后鏈接歌曲不構成侵權。我們認為這種理解是不對的，歌曲是否進榜單不影響深層鏈接行為的侵權性。因為無論歌曲流行與否，價值高低，在著作權法下，他們是受同等保護的。編排不是百度MP3重要的，實質的內容，這種編排是為了更好地吸引百度MP3用戶，是為了說明百度MP3音樂服務的專業性，而不是僅僅針對某首歌曲的。正如百度所言，排序是根據搜索的頻率自動完成的，是變動的，所以我們認為不能因為歌曲流行程度不同，鏈接外在表現不同而認定百度對某首歌侵權了，對某首歌又沒有侵權，這種認定忽視了所有音樂作品均以深層鏈接方式提供，并通過百度音樂盒播放的這樣一個實質性問題。
第三部分 關于 MP3 搜索系直接侵權還是間接侵權的分析
部分學者將著作權侵權行為分為直接侵權和間接侵權，有些法院對深層鏈接侵權問題也采取了間接侵權的理論，認為“對于鏈接而言，被鏈接內容構成侵權是認定鏈接服務提供者是否構成侵權的前提”，我們認為這樣的認定并不妥當，理由如下：
一、法律沒有關于直接侵權和間接侵權的明確規定
現有的法律、法規未明確區分直接侵權，間接侵權，侵權責任法的專家建議稿也未明確此類區分。民法通則第一百零六條僅規定“……公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任……”。
部分學者和一些法院用于區分直接侵權和間接侵權的理論基礎實際是有關共同侵權的規定：如民法通則第一百三十條 “ 二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”； 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任”；網絡信息條例第二十三條“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”
二、共同侵權與間接侵權并非同一理論
共同侵權在各侵權人之間可以有共同故意，也可以雖然沒有共同故意，但其行為造成同一損害結果，具有共同因果關系。共同侵權的各侵權人承擔連帶責任，權利人可以選擇任何一個侵權人要求其承擔責任。而間接侵權必須以直接侵權為前提，在沒有找到直接侵權人侵權的情況下，很難要求行為人承擔間接侵權的責任。
三、著作權法規定了權利的兜底條款，難以適用直接侵權
著作權法第十條雖然規定了著作權人享有的十六項專有權利，但在第十七項規定了“應當由著作權人享有的其他權利 ”。社會在發展，技術在進步，因為有了互聯網，我們命名了一個網絡傳播權，同理，社會生活的多樣性決定有些權利現在不便命名或無法命名。在同時存在無名權利的情況下，要確定著作權侵權究竟是侵犯了哪一項專有權，本身有難度。
四、對 MP3 搜索按間接侵權理論追究其責任是不當的
將復制件是否侵權作為追究設鏈者間接侵權責任的觀點是不妥的。因為一方面在MP3深層鏈接行為中根據網站字母地址，任何人均無法判斷復制件的來源，另一方面，在深層鏈接的整個利益鏈中，也沒有人關心復制件的來源。對于尋找歌曲的用戶來說，他并不關心復制件的來源，而只關心作品本身；對于設鏈者來說，他也不需要關心來源，無論作品來源于正版網站或個人上傳，均不影響其商業模式的實現；而對于著作權人來說，他也不需要關心復制件來源，他只關心他的作品在沒有許可的情況下被百度以深層鏈接的方式提供給用戶了，而他卻沒有獲得任何報酬。對于被鏈接的第三方網站，它是被動地向用戶提供了作品，不能控制用戶，它的主頁被跳過了，他的商業廣告沒有產生瀏覽的效果，它完全不能實現自己的商業模式，無論是授權網站，還是侵權網站，它們都不是獲利一方。
可見，MP3深層鏈接重要的是作品本身，而不是復制件的來源。要求百度鏈接的必須是非法地址才予以追究間接侵權責任既不能保護著作權人和被授權網站的權利，也不影響百度利用MP3鏈接實現商業模式，更不能阻止百度用戶最后獲得作品的能力。這樣一個行為顯然沒有多大的法律意義和社會效果。
鑒于采用間接侵權理論，一些法院的生效判決在沒有認定直接侵權主體的侵權責任時就認定搜索引擎承擔間接侵權責任也變得自相矛盾。
將復制件是否侵權作為追究設鏈者間接侵權責任的觀點是不妥的，也是經不起推敲的，我們還可以舉例分析：
第一種情況：也是最常見的情況，同一首歌在網上可能有經授權的網站，也可能有個人的非法上傳，那么百度對同一首歌曲的深層鏈接行為，是否同時存在不侵權和間侵侵權的兩種認定呢？
第二種情況：版權人只授權給百度，對其他網站未有授權，雙方按視聽及下載次數對廣告收入進行分成。此時，權利人除了會追究一些大型網站的侵權責任，不會介意百度對無名網站的深層鏈接，因為可以獲得版權利益。權利人明知百度MP3 能鏈接到的都是未經授權的作品，是否還要追究百度的間接侵權責任？
第三種情況：版權人視百度為唯一的競爭對手，唯獨不希望其歌曲被百度鏈接，或在百度音樂盒中播放，版權人向百度詳細提供了歌曲名稱，詞曲內容，演唱者，錄音實樣后要求百度對其歌曲進行過濾。此時，即使百度能鏈接的都是經授權的作品，但因為該鏈接行為只是讓百度實現了商業利益，第三方網站沒有獲利，版權人沒有獲利，還是影響了版權人的作品使用及獲酬權。此時因為間接侵權的理論而不能追究百度的責任對版權人公平嗎？
第四種情況：為了保護被授權網站的利益，版權人對某一專業音樂網站作了獨家授權，即該網站享有排他性的權利，如果該音樂網站為擴大流量和知名度，僅以廣告方式經營，為客戶提供試聽和下載，此時，因為百度深層鏈接的地址來源于這家被授權網站，不構間接侵權，百度巨大的用戶群只要登錄百度，就可以實現作品的試聽和下載，那么版權人對音樂網站的獨家授權又有什么意義呢？間接侵權的理論又如何能保護被授權網站和版權人的利益呢？
五、外國法中間接侵權與直接侵權理論不應冒然移植
歐美版權法理論中，直接侵權的理論不問主觀過錯，只要未經許可實施了受專有權利控制的行為，同時缺乏特定的法定免責事由，就構成直接侵權。美國法律雖然區分直接侵權和間接侵權，但美國對網絡服務提供者規定了兩種責任，即（1）如果明知一種行為構成侵權，仍然“引誘，促成或實質性幫助他人進行侵權行為”應當作幫助侵權者承擔侵權責任；（2）如果對于他們的侵權行為具有監督的權利和能力，同時又從他人的侵權行為中獲得了直接經濟利益，則應當對于他人的侵權行為承擔“替代責任”。按照美國的法律，百度MP3搜索將承擔替代責任。這與百度MP3于2007年12月7日在美國被禁也是相吻合的。
但各國的法律體系不同，一國的知識產權保護法僅是一國整個法律體系中的一個有機組成部分，必須與民法、侵權法等其他法律相協調。我國的著作權保護法律并不與歐美國家相同，比如歐美國家著作權專有權利的名稱和范圍就與我國規定的名稱和內容不一致。國際上對著作權侵權既有區分直接侵權和間接侵權，也有不區分直接和間接侵權的。如果我們沒有更改整個法律體系，或者不是全部移植西方國家的整個知識產權保護體系和內容，而僅僅在著作權侵權方式中植入西方國家的一些理論，顯然是無本之木，無源之水。
六、百度 MP3 的各種行為可以按現有法律分別界定為侵權或共同侵權
直接侵權與間接侵權理論僅限于學者探討及部分法官對部分案件的裁判，目前階段，在侵權案件中指明直接侵權或間接侵權，理論尚不完善，時機尚不成熟。
本案是著作權侵權案件，泛亞公司只要證明百度公司在不存在合理使用，強制許可之情形下，未經許可使用了權利人作品，同時該種使用不適用避風港原則，，泛亞公司因百度的上述行為權利已經受損，泛亞公司就完成了舉證責任。
我們可以對百度MP3的各種行為分解分析后，按現有法律分別界定為侵權或共同侵權。如其不當的廣告宣傳屬教唆行為，對MP3搜索及音樂盒侵權功能的介紹屬幫助侵權，對未授權的歌曲進行深層鏈接、包括在音樂盒中播放歌曲，發布歌詞的行為均因影響著作權人的作品使用和獲得報酬權，構成對著作權人的侵權。
第四部分 關于深層鏈接的經典案例簡要分析
搜索引擎對數字作品的深層鏈接自行為日起，就不曾斷過訴訟，因法律理解的不同，各利益主體之間利益平衡的考慮，給法官斷案增加了難度，以致于不同地方，不同法院，對同一類案件會有完全不同的判決，也會有同一法官在前后不同的時間對此類案件有不同的判斷。作為最高法院，是否可以綜合考慮地方法院各個判決的合理性，盡可能地給出權威的指導，以利于司法活動的統一性呢？
案例一：正東、新力、華納唱片訴世紀悅博深層鏈接的不同裁判
正東唱片、新力唱片、華納唱片于2004年訴世紀悅博音樂作品深層鏈接一案，北京市第一中級人民法院以劉勇法官為審判長，對三個案件作出了一審判決，判決主文有：“被鏈接網站在該項服務中起到異站存儲或外置存儲器的作用” ；“整個下載過程均在CHINAMP3網站的頁面下進行，但點擊右鍵“屬性”可出現選中歌曲的來源網站，雖然下載的歌曲并非來源于CHINAMP3網站，但網絡用戶在不脫離CHINAMP3網站頁面的情況下即可獲得選中歌曲的下載，該過程足以使網絡用戶認為提供歌曲下載服務者為CHINAMP3網站，其提供的服務亦使得公眾得以在其個人選定的時間和地點獲得作品。據此，世紀悅博公司在CHINAMP3網站上所提供的內容下載服務屬于向不特定公眾提供作品的行為，構成網絡傳播行為。”北京高院以陳錦川法官為審判長對該三個案件均作出了二審判決，2004年12月對華納和正東唱片的作出了同一判決，但二審法院認為一審法院認定事實清楚，適用法律基本正確，因為合議庭認為：“悅博公司在本案中所提供的服務本質上依然屬于鏈接通道服務，在其服務器上，世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。但是，正是因為世紀悅博公司設置鏈接的行為，為侵權錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權的錄音制品，從而使被鏈接網站的侵權行為得以實施、擴大和延伸，因此，世紀悅博公司客觀上參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為，侵害了正東唱片有限公司對其錄音制品享有的合法權益。”二審法院還認為“對于鏈接而言，被鏈接內容構成侵權是認定鏈接服務提供者是否構成侵權的前提”。但在一年后即2005年12月，同樣的合議庭，對新力唱片卻作出了不完全相同的二審判決，（2004）高民終字第714號判決文書主文為“雖然音樂的最終下載是用戶通過世紀悅博公司所設置的鏈接發出指令由儲存該音樂文檔的計算機按照指令自動傳輸給用戶的，世紀悅博公司沒有復制該音樂文檔，但從網絡用戶查詢信息直到下載的整個過程及實際效果看，用戶無需通過其他途徑尋找儲存音樂文檔的網站，而是根據世紀悅博公司提供的服務，就可以從其網站上獲得所有相關信息并可直接得到涉案歌曲；其服務完全起到了直接向用戶提供涉案歌曲下載的作用和效果，與把涉案歌曲的檔案文件儲存在其自身服務器中從事下載沒有任何區別，同時，世紀悅博公司卻可以節省大量的服務器硬盤資源。顯然，世紀悅博公司所設置的鏈接只不過是其向公眾提供全部音樂信息服務的一個環節、一種手段。因此，可以認定世紀悅博公司實施的實質上是將他人網站上的信息當成自己的信息在網絡上向用戶提供的行為，侵害了新力唱片公司對其錄音制品享有的信息網絡傳播權”，該判決書確認了深層鏈接直接侵權的責任。同時認為一審法院查明的事實清楚，適用法律正確。
案例二、上海步升訴百度音樂作品侵權一案
上海步升訴百度音樂作品深層鏈接侵權一案，2005年9月12日，北京海淀區法院作出了百度深層鏈接侵權的判決，（2005）海民初字第14665號判決主文為：“盡管被告以其為一家中立的搜索引擎服務提供商、沒有提供涉案歌曲的下載服務等辯稱否認侵權，但其行為已超出了其所定義的“給出查詢結果、提供相應的摘要信息”的搜索引擎的服務范圍，其行為不是在介紹涉案歌曲的藝術價值并提供查詢信息，而是直接利用MP3文件營利，在未能明確相關MP3文件的合法來源、未經原告許可的情況下，此行為阻礙了原告在國際互聯網上傳播其錄音制品， 應屬侵權，故被告應立即停止侵權并依法承擔侵權責任，賠償原告的經濟損失。”該案二審雖然和解，但一審的判決也反應了知識產權法官對MP3搜索侵權的理解。
案例三、廣東中凱訴廣州數聯 P2P 軟件侵權一案
該案系廣東中凱訴廣州數聯P2P軟件對中凱享有網絡傳播權的電影作品《殺破狼》侵權一案，上海高院（2008）滬高民三（知）終字第7號民事判決書的部分內容對我們也有很好的借鑒意義，該案中原告沒有使用通知程序，法院認為“被告的商業模式存在很大的侵權風險，應承擔更大的注意義務，其應當采取措施以防止鏈接侵權作品”。也就是說對于侵權與否，是否需要通知一事，法院一定要考慮其中的商業模式，是正常情況的，還是高風險高回報的，不能采取一刀切的做法。
案例四：上海優度寬帶科技有限公司訴深圳市迅雷網絡技術有限公司電影《傷城》侵權一案
該案系迅雷未經優度許可也未支付報酬的情況下，通過迅雷在線網提供《傷城》影視資源的搜索鏈接服務的糾紛。上海（2007）浦民三（知）初字第69號民事判決書認為：“在對第三方網站鏈接的過程中，被告實施了嵌入式框架技術，將第三方網頁的框架和內容嵌入在被告現有的網頁中，也就是將含有搜索內容下載鏈接的頁面“嵌入”到迅雷網站自己的頁面中。該技術的實施使網絡用戶對涉案影片的搜索和下載始終沒有離開被告網站的網絡環境，也使第三方網站的內容直接為被告所用。”法院據此判令被告侵權，該案二審雖然雙方和解，但一審法官顯然對嵌入式框架技術的使用作出了很好的注解。
案例五：北京央視公眾咨詢公司訴多普達通訊公司手機電視侵權糾紛案
該案系關于多普達公司在其生產的“多普達535”型手機中設置鏈接，將中央電視臺CCTV－新聞、CCTV－4、CCTV－9三個頻道的節目在手機中播放的行為。海淀區法院（2004）海民初字第15905號判決書認為“多普達公司未經央視公眾公司許可，以營利為目的，在其生產的多普達dopod 535手機中，并在其網站上為銷售此款手機轉播中央電視臺節目，侵犯了央視公眾公司在電信領域對中央電視臺節目的專有使用權，多普達公司應承擔停止侵權、賠償損失、賠禮道歉等責任。該公司以善意鏈接為由辯稱否認侵權，證據不足，本院不予采信。”雖然該案二審以和解結案，但一審法官敢于對正版作品的深層鏈接同樣認定為侵權還是很客觀的，也顯得很難能可貴。
案例六：七大唱片公司訴百度一案及十一大唱片公司訴雅虎一案
北京高院對七大唱片公司（二審剩下五大）訴百度，及十一大唱片公司訴雅虎MP3深層鏈接侵權案均適用了嚴格的服務器標準，認為MP3搜索僅在服務器中存儲涉案歌曲URL地址，而非涉案歌曲本身，并以此認定搜索引擎不直接侵犯權利人的網絡傳播權。本代理人對法院嚴格適用服務器標準來確認侵權行為的方式是持保留態度的，但值得注意的是在雅虎一案中，法院已認可權利人在向搜索引擎提供了歌曲詳細信息后，搜索引擎即可以斷開所有侵權鏈接，并對其怠于行使刪除鏈接，放任涉案侵權結果的行為，法院判決雅虎承擔了相應的侵權責任。
綜上，泛亞公司提供了MP3的侵權事實，也分析了百度應當承擔的侵權責任，我們懇請最高法院慎重考慮網絡侵權服務器標準的適用及直接侵權與間接侵權的區分，從百度MP3搜索行為的主客觀表現和行為實質出發，正確適用法律，更好地規范技術和維護權利人的權利。
