十一項內容，一個核心點——私募投資基金服務機構之法律意見書的要點分析
作者：石育斌、任麗莉、周云帆 2017-03-062017年3月1日，中國證券投資基金業協會（簡稱“協會”）發布了《私募投資基金服務業務管理辦法（試行）》（簡稱“《服務辦法》”）及《私募投資基金服務機構登記法律意見書指引》（簡稱“《法律意見書指引》”），我國私募基金服務機構（簡稱“服務機構”）的法律規范體系初步形成。
根據《服務辦法》，申請開展私募基金份額登記、估值核算、信息技術系統服務的機構（簡稱“申請機構”），應當通過“私募基金服務業務登記系統”填報登記材料，向協會申請服務機構登記。其中，律師事務所出具的《私募投資基金服務機構登記法律意見書》（簡稱“《法律意見書》”）為申請機構申請登記為服務機構的必備材料之一。
本文將結合《服務辦法》的規定，就服務機構登記法律意見書的十一項內容及一個核心要點進行解析，以期對各類私募基金服務機構的申請設立提供一個全面的法律合規指導。
一、十一項內容
根據《法律意見書指引》的規定，經辦執業律師及律師事務所應在充分盡職調查的基礎上，就下述十一項內容逐項發表法律意見，并對服務機構登記申請是否符合協會的相關要求發表整體結論性意見。
（一）申請機構向協會提交的登記材料是否真實、準確、完整；
申請機構應當通過“私募基金服務業務登記系統”（http://fo.amac.org.cn）填報登記材料。根據《服務辦法》的規定，除了法律意見書外，申請機構需要向協會提交的登記材料還包括：（1）誠信及合法合規承諾函；（2）內控管理制度、業務隔離措施以及應急處理方案；（3）信息系統配備情況及系統運行測試報告；（4）私募基金服務業務團隊設置和崗位職責規定及包括分管領導、業務負責人、業務人員等在內的人員基本情況；（5）與私募基金管理人簽訂的約定雙方權利義務的服務協議或意向合作協議清單；（6）涉及募集結算資金的，應當包括相關賬戶信息、募集銷 售結算資金安全保障機制的說明材料，以及協會指定的中央數據交換平臺的測試報告等；（7）開展私募基金服務業務的商業計劃書；（8）協會規定的其他材料。
關于登記系統具體的填報材料，協會將于2017年5月2日開放新系統的填報功能時，正式公布相關填報說明。經辦律師應當對申請機構向協會提交的登記材料的真實性、準確性、完整性進行法律盡職調查，并發表法律意見。
（二）申請機構的財務狀況是否良好，實繳資本是否符合《服務辦法》相應的業務登記要求；
根據《服務辦法》的要求，申請機構應當經營狀況良好，其中，對于開展私募基金份額登記服務和信息技術系統服務的機構，協會特別要求其實繳資本不得低于人民幣 5000 萬元。
經辦律師應當通過閱看申請機構的驗資報告來確認申請機構的實繳資本是否符合協會的要求，并核查申請機構的審計報告和財務報表，就其財務狀況和經營狀況是否良好發表法律意見。
（三）申請機構是否有健全的治理結構，股東會、董事會、監事會及管理層之間是否分工明確、相互制衡；
根據《服務辦法》的要求，申請機構應當具備完善的治理結構，股東會、董事會、監事會及管理層之間分工明確、相互制衡，以達到有效的內部控制。
經辦律師應當根據申請機構的公司章程、組織架構及相關的內部控制制度，就其治理結構是否健全發表法律意見。
（四）申請機構是否按規定具有開展私募基金服務業務所需的從業人員、營業場所、軟硬件設施等運營基本設施和條件；
根據《服務辦法》的要求，申請機構應當具有與其開展的業務相適應的基本設施和條件：設置專門的服務業務團隊和分管服務業務的高管，服務業務團隊的設置能夠保證業務運營的完整與獨立；服務業務團隊有滿足營業需要的固定場所和安全防范措施；配備相應的軟硬件設施，具備安全、獨立、高效、穩定的業務技術系統，且所有系統已完成包括協會指定的中央數據交換平臺在內的業務聯網測試。
其中，申請開展信息技術服務的機構應當具有國家有關部門規定的資質條件或者取得相關資質認證，擁有同類應用服務經驗，具有開展業務所有需要的人員、設備、技術、知識產權以及良好的安全運營記錄等條件。
經辦律師應當根據申請機構開展的業務類型和規模，核查申請機構從業人員的設置是否適當，實地核查申請機構的營業場所是否能夠滿足其業務需要，核查申請機構配備的軟硬件設施是否能夠達到安全、獨立、高效、穩定的要求，并就此發表法律意見。
（五）申請機構是否具有完善的內控制度和風險管理制度，存在潛在利益沖突的業務是否建立防火墻制度與業務隔離機制；
根據《服務辦法》的規定，申請機構應當具備開展服務業務的營運能力和風險承受能力，審慎評估私募基金服務的潛在風險與利益沖突，建立嚴格的防火墻制度與業務隔離制度，有效執行信息隔離等內部控制制度，切實防范利益輸送。
經辦律師應當根據申請機構的內部制度和風險管理制度，并通過對申請機構相關人員的訪談，核查申請機構的內部控制和風險管理制度是否健全，核查申請機構存在潛在利益沖突的業務是否建立防火墻制度與業務隔離機制，并就此發表法律意見。
（六）申請機構是否具備安全、獨立、高效和穩定的業務技術系統，系統的網絡隔離、安全防護與應急處理機制等是否完善，是否具備災難備案系統，系統是否已完成包括協會指定的中央數據交換平臺在內的業務聯網測試；
根據《服務辦法》的規定，申請機構的信息技術系統應當符合法律法規、中國證監會及協會的規定及相關標準，建立網絡隔離、安全防護與應急處理等風險管理制度和災難備份系統；申請機構應當具備安全、獨立、高效、穩定的業務技術系統，且所有系統已完成包括協會指定的中央數據交換平臺在內的業務聯網測試。
經辦律師應當核查申請機構的業務技術系統是否符合協會要求，是否存在相應的風險防范機制，是否已完成包括協會指定的中央數據交換平臺在內的業務聯網測試，并就此發表法律意見。
（七）申請機構與服務對象已經簽署或擬簽署的協議、備忘錄是否滿足《服務辦法》第十一條、第十二條的要求；
根據《服務辦法》的規定，私募基金管理人與服務機構應當依據基金合同簽訂書面服務協議，就服務范圍、服務內容、雙方的權利和義務、收費方式和業務費率、保密義務等內容進行約定。私募基金管理人、私募基金托管人、服務機構、經紀商等相關方，應當就賬戶信息、交易數據、估值對賬數據、電子劃款指令、投資者名冊等信息的交互時間及交互方式、對接人員、對接方式、業務實施方案、應急預案等內容簽訂操作備忘錄或各方認可的其他法律文本，對私募基金服務事項進行單獨約定。其中，數據交互應當遵守協會的相關標準。
經辦律師應當核查申請機構與其服務對象已經簽署或擬簽署的協議、備忘錄是否存在潛在的法律風險，是否符合協會的相關要求，是否符合相關法律法規的規定，并就此發表法律意見。
（八）申請機構的人員配備情況，包括負責私募基金服務業務的部門負責人、獨立第三方服務機構的法定代表人等取得基金從業資格的情況，其他從業人員取得基金從業資格的情況及后續安排；
根據《服務辦法》的規定，申請機構負責私募基金服務業務的部門負責人、獨立第三方服務機構的法定代表人等應當具備基金從業資格；申請機構的所有從業人員應當自從事私募基金服務業務之日起6個月內具備基金從業資格，并參加后續執業培訓。
經辦律師應當通過對申請機構的材料搜集和訪談，了解申請機構的人員配備情況和資質情況是否符合協會的要求，并對此發表法律意見。
（九）法定代表人及高管的誠信合規情況，持股5%以上股東的誠信合規情況；
根據協會的要求，經辦律師應當核查申請機構的法定代表人、高管及持股5%以上股東的誠信合規情況，核查其是否受過行業協會的紀律處分、是否在資本市場誠信數據庫中存在負面信息、是否被列入失信被執行人名單等，并對此發表法律意見。
（十）申請機構最近三年是否有重大違法違規記錄；
根據《服務辦法》的規定，申請機構的經營運作應當合法、規范，最近3年內無重大違法違規記錄。
經辦律師應當通過對全國企業信用信息公示系統、裁判文書網、最高院被執行人網、最高院失信被執行人網、“信用中國”等網站的搜索、查詢，以及根據對申請機構相關人員的訪談，核查申請機構是否受到刑事處罰、金融監管部門行政處罰或者被采取行政監管措施，了解申請機構是否存在違法違規情況，并就此發表法律意見。
（十一）經辦執業律師及律師事務所認為需要說明的其他事項。
除上述10項內容外，如果執業律師及律師事務所認為還存在其他需要向協會說明的事項，可以在此項下進行說明和提示，并發表法律意見。
二、一個核心點：
在上述的十一項內容中，關于申請機構是否具有完善的內控制度和風險管理制度、存在潛在利益沖突的業務是否建立防火墻制度與業務隔離機制，協會根據申請機構的不同業務類型，做出了如下的重點闡述和具體規定，經辦執行律師及律師事務所應當就如下事項發表法律意見：
1、份額登記服務業務的申請機構：
（1）募集結算資金專用賬戶的監督機制。監督協議（或模板）的簽署是否符合相關法律法規和自律規則的要求，是否做好監督機構和服務機構為同一機構時的風險防范措施；
（2）募集結算資金安全的控制情況，包括：資金劃付路徑是否清晰、完整；劃款指令生成與復核是否分離；對系統重要參數的設置和修改是否建立了多層審核機制；是否對資金交收風險及責任分擔做出安排；
（3）基金賬戶開立是否符合《服務辦法》第二十四條關于基金賬戶開立的相關要求：基金份額登記機構辦理賬戶類業務(如開立、變更、銷戶等)時，應當就投資者信息的真實性和準確性與募集機構進行書面約定；投資者是其他基金的，基金份額登記機構應當與募集機構約定，采取將該基金的托管資金賬戶或者專門的基金財產資金賬戶作為收付款的唯一指定賬戶等方式保障投資者財產安全；
（4）是否針對非交易過戶導致的份額變更建立相關的內控制度；是否開展份額轉讓或質押業務及業務開展情況。
2、估值核算服務業務的申請機構：
（1）估值依據和方法是否遵守《企業會計準則》、《證券投資基金會計核算業務指引》以及協會的估值規則等相關法律法規的規定；
（2）是否與基金托管人建立有效的對賬機制；
（3）是否建立完善的估值差錯的發現、處理和損失彌補機制；
（4）是否開展附屬業務并建立相應的風險防范機制。
3、信息技術系統服務業務的申請機構：
（1）是否從事與所提供核心應用系統相對應的私募基金服務業務；是否直接為服務對象提供相關業務操作；
（2）提供投資交易管理系統、銷售系統的申請機構是否符合《服務辦法》第四十一、四十二條以及第四十三條的要求：提供投資交易管理系統的服務機構應當 保證單只基金開立獨立證券賬戶，并建立公平交易機制，防范私募基金之間進行利益輸送；提供銷售系統的服務機構應與私募基金管理人簽署書面服務協議明確雙方的權利和義務；
（3）數據接口是否符合證監會及協會的相關規定；
（4）執行程序、源代碼的安全保障措施，系統架構及防火墻制度建立及執行情況；
（5）系統容量安排及應急管理制度的建立情況。
